Sentencia CIVIL Nº 424/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 469/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial - Familia de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
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N.I.G.: 1702342120168143023
Recurso de apelación 469/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 356/2016
Parte recurrente/Solicitante: BUILDINGCENTER S.A.U.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL
Parte recurrida: María Inmaculada
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: MARIA CARME BOZA RAMIREZ
SENTENCIA Nº 424/2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante BUILDINGCENTER S.A.U.,
representada por el Procuradora D. PERE FERRER FERRER y defendida por el Letrado D. JUAN MANUEL
ISERTE GIL.
Ha sido parte apelada Dña. María Inmaculada , representada por la Procuradora Dña.ESTHER
SIRVENT CARBONELL y defendida por la Letrada Dña. MARIA CARME BOZA RAMIREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de BUILDINGCENTER S.A.U. contra IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en CL. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de Blanes, habiendo comparecido Dª. María Inmaculada .



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales PERE FERRER FERRER en nombre y representación de BUILDINGCENTER S.A.U. Y defendida por el letrado Juan Manuel Iserte Gil contra Dª. María Inmaculada representada por la Procuradora MA. DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA y defendida por la letrada Dolors Martinez en sustitución de la letrada Carmen Boza, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de octubre de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. Maria Isabel Soler Navarro quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la entidad BUILDINGCENTER S.A.U, frente a la sentencia que desestima la demanda formulada por la misma en la que ejercitaba una acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Blanes compareciendo en autos Dª María Inmaculada como ocupante de la vivienda.



SEGUNDO. - La Sra. María Inmaculada quien manifiesta ser el actual ocupante del inmueble y presenta escrito de oposición a la demanda de juicio de desahucio por precario alegando que es de aplicación al caso la Ley 24/2015, de Medidas Urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, lo que conlleva a la suspensión del procedimiento. según se solicitó en la contestación a la demanda.

La sentencia de Instancia fundamenta la desestimación de la demanda en la aplicación de la Ley invocada por la parte comparecida por no haber sido ofrecido por la parte actora un alquiler social y habida cuenta el incumplimiento del artículo 5.2 de la Ley 24/2015 , por lo que procede a la desestimación de la demanda.

La parte apelante sostiene en primer lugar que el Juzgado erro en cuanto a la incoación del procedimiento por los trámites del Juicio ordinario y no por el Juicio verbal como había instando la parte apelante.

Asiste razón a la parte apelante, esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada al respecto así en sentencia de fecha 06/09/2017 : se recoge al respecto: 'Así la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales precisa que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de dicha Ley, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que en su art. 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Además, el Art. 444 LECivil limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la citada Ley procesal, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.'.

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que ya no es el caso. En consecuencia, firmado el carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda,( SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2002 , Madrid de 7 de marzo de 2006 , Asturias de 20 de marzo de 2006 , Castellón de 16 de enero de 2008 , Madrid 21 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Asimismo y en lo que respecta a lo que la parte apelante invocó como fundamento de dicha excepción concretado en la imposibilidad de resolverse por los cauces del juicio verbal la presente demanda al haber invocado la parte apelante que la misma la ocupa por un título distinto al precario, en concreto por la existencia de un arrendamiento.

Señalar que esta Sala ha venido manteniendo, en concreto en el Rollo de apelación 35/2011, lo siguiente: 'Si bien es cierto que algunas resoluciones acogen lo mantenido por la parte recurrente en cuanto al objeto de lo que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario y que cuando se esgrime la existencia de un arrendamiento no es este el cauce del procedimiento de la demanda en su día formulada, esta Sala también ha venido recogiendo, a título de ejemplo la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, Rollo de apelación 702/2009 , que vine a recoger en torno al juicio de desahucio por precario: ' Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ) , confundiéndose elprecario con la mera posesión tolerada( Sentencia de 2 de junio de 1982 ) , pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ) .

Es por todo ello que la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2.Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo.'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón Secc. 7 de fecha 07/06/2011, nº de recurso 261/2011 que al respecto dice ', en primer lugar en cuanto a la de inadecuación de procedimiento, de conformidad con la sentencia de 21 de febrero de 2011 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial: 'encontrándonos en un proceso en el que se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, el procedimiento adecuado es el establecido por el Art. 250.1.2º de la LEC , como correctamente se tramitó, sin que la redacción dada por esta Ley al incluir la mención 'cedida en precario ' haya que interpretarla como una intención del legislador de restringir el tradicional ámbito del juicio de desahucio por precario, al menos así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 , cuando dice que 'el Art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.' Ámbito que también se deduce de la STS de 22 de noviembre de 2010 , que, si bien en referencia a otra cuestión, señala que 'pese a la aparente dicción del Art. 250.1.2º LEC ('cedida en precario ') no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria..'.

Y en igual sentido se pronuncia la sentencia de 26 de enero de 2001 de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª.' Sentado lo anterior, aún asistiendo razón a la parte apelante en cuanto al procedimiento a seguir ya que el instado en la demanda fue el adecuado, en todo caso al no instar la nulidad de actuaciones a través del recurso de apelación ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto al no ser apreciable de oficio nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso conformidad con lo establecido en el Art 227.2.



TERCERO. - En cuanto al segundo motivo del recurso se invoca en primer lugar que no sería de aplicación la Ley invocada al supuesto de autos y en segundo lugar, que la misma se encuentra suspendida por el TC.

Asiste razón a la parte apelante. Como único motivo de oposición la parte demandada comparecida, alegó que es de aplicación la Ley 24/2015, de 29 de julio, de Medidas Urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, lo que conlleva la imposibilidad de la válida prosecución del procedimiento habida cuenta el incumplimiento del artículo 5.2 de la Ley 24/2015 , pues la demandada se halla en situación de riesgo de exclusión residencial.

Constituye el precario, como hemos referido anteriormente la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia.

La vivienda objeto de recurso es propiedad de la entidad demandante y la demandada carece de título alguno que justifique su ocupación, hecho no controvertido por la misma.

La Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, no es de aplicación al presente caso, pues viene a regular una situación de sobreendeudamiento hipotecario y de dificultad para afrontar las facturas de los suministros básicos de electricidad, gas y agua.

Y esto no es lo que ha sucedido en este supuesto, en el que se ha ocupado la finca por la vía de hecho ya que no consta otro título de ocupación.

Pero además, el Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 20 de septiembre de 2016, en el recurso de inconstitucionalidad número 2.501/2016 , promovido por el Abogado del Estado, en representación del Presidente del Gobierno, ha acordado: Mantener la suspensión de los artículos 2 (en su apartado 2) Procedimiento extrajudicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento, artículo 3, Procedimiento judicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento, artículo 4, Extensión de la cancelación del pasivo, artículo 5, (en sus apartados 1 a 4 y 9), Medidas para evitar los desahucios que puedan producir una situación de falta de vivienda, y artículo 7, Medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas asequibles en alquiler, la Disposición Adicional, Cesión de créditos garantizados con la vivienda, la Disposición transitoria segunda, Obligación a ofrecer unalquiler social (apartado primero y apartado segundo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 7) y la Disposición Final Tercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

Sería de aplicación, en su caso, la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, aprobada, según su propia Exposición de Motivos, con el objetivo de buscar mecanismos alternativos ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, sociales.

Pero esta nueva ley, vigente desde el día 30 de diciembre de 2016, vuelve a referirse a personas que se encuentran en una situación de sobreendeudamiento derivada de una relación de consumo o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación, como consecuencia de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio, pero no en el caso de ocupación de viviendas por la vía de hecho.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar la estimación del recurso con revocación de la sentencia de Instancia estimándose la demanda.



CUARTO. - Al estimarse el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC . En cuanto a las costas de Primera Instancia, al estimarse la demanda se impondrán a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Art 394 de la L.EC .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BUILDINGCENTER S.A.U contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Blanes, en los autos de Juicio Ordinario nº 356/2016, de fecha 19 de abril de 2017, REVOCAMOS , dicha resolución y en su lugar se acuerda: QUE ESTIMANDO la demanda formulada por BUILDINGCENTER S.A.U, contra Dª María Inmaculada y los IGNORADOS OCUPANTES de la finca condenamos a los mismos a dejar libre y expedita la vivienda sita en Blanes C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 apercibimiento de lanzamiento si no lo verificaren. Con imposición de las costas a la parte demandada.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.