Sentencia Civil Nº 423/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 546/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00423/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 546/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENOMILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de julio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 271/13 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes D. Franco y Dª. Bárbara , representados por la Procuradora Sra. Martínez Mellado y defendidos por el Letrado Sr. Martínez Rivas, y como demandada y ahora apelada Dª. Emma , representada por la Procuradora Sra. Pelegrín Fuster y defendida por el Letrado Sr. García Rocamora. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de abril de 2.016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Mellado, en nombre y representación de D. Franco y Dñaª. Bárbara frente a Dña. Emma , representada por la Procuradora Sra. Pelegrín Fuster, se acuerda conceder a la parte demandada un plazo de seis meses para el cumplimiento de las obligaciones acordadas en el contrato privado de compraventa de fecha 12 de septiembre de 2007, a contar desde la firmeza de la presente resolución, procediendo, en caso de no verificarse dicho cumplimiento, declarar resuelto el referido contrato privado de compraventa, debiéndose restituir las partes lo que recíprocamente se hubieren entregado, condenando a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 17.700 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, y sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación D. Franco y Dª. Bárbara , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 546/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 28 de junio de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Franco y Dª. Bárbara plantean demanda de juicio ordinario contra Dª. Emma , con la pretensión de que se declare resuelto el contrato de compraventa de una vivienda celebrado el 12/09/2007, por desistimiento imputable a la demandada, con pérdida de las cantidades entregadas hasta el momento (115.000 €) en virtud de la cláusula de arras penitenciales ( art. 1454 CC ). Subsidiariamente interesan que se declare su resolución por existir arras penales, con iguales consecuencias. Subsidiariamente piden que la resolución del contrato se determine por incumplimiento de la compradora, que deberá abonar como daños y perjuicios la cantidad de 131.444 €, más intereses legales, de la que se descontará lo ya entregado. Se basa en que el precio pactado fue de 177.000 € y del que se abonaría la cantidad de 115.000 € a la firma del contrato privado, como se hizo, entregándose entonces la posesión de la vivienda, y el resto (62.000 €) en el plazo de 36 meses, sin que se haya abonado cantidad alguna de la parte aplazada, pese a los requerimientos hechos y la intimación del art. 1504 CC .

Contesta la demandada, tras conseguir el nombramiento de Abogado y Procuradora del turno de oficio, alegando que el incumplimiento del contrato fue debido a un radical cambio de circunstancias independientes de su voluntad que motivan el retraso, que ha intentado cumplir y no ha conseguido obtener financiación. Además, la actora hasta el año anterior no había cancelado la carga hipotecaria que existía sobre la vivienda, lo que dificultaba obtener financiación. Por todo ello solicita que se desestime la demanda y se avengan los actores a otorgarle escritura pública que le permita obtener un préstamo con garantía hipotecaria y pagarle el resto del precio. Subsidiariamente pide que se modere la sanción por su incumplimiento a un máximo del 10 % de la cantidad entregada.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que rechaza que la cláusula prevista en el contrato puede calificarse de arras penitenciales (es oscura y puesta por los vendedores). Se trataría de arras penales, existiendo un incumplimiento grave y esencial de la compradora, por lo que procede la resolución del contrato, habiendo cumplido los actores con el art. 1504 CC , aunque antes de resolver se concede un plazo de 6 meses al comprador para su cumplimiento ( art. 1124 CC ) porque quedó en situación de desempleo y los vendedores no cancelaron la hipoteca hasta 2012. Además, modera la indemnización al 10 % del precio inicial, esto es a 17.700 €, porque se trata de un incumplimiento parcial. No impone costas.

Contra dicha sentencia plantean los actores recurso de apelación, en el que denuncian (i) infracción del art. 1450 CC , pues no hubo transmisión del dominio porque el contrato no se consumó; (ii) infracción del art. 1454 porque se trata de una cláusula de arras penitenciales y existe un desistimiento tácito de la compradora; ( iii ) infracción del art. 1283 CC porque se ha interpretado incorrectamente la cláusula de arras; (iv) infracción de los arts. 1124 y 1127 CC , al no proceder plazo de gracia después de incumplir durante nueve años. También cuestionan (v) que pueda moderarse la sanción pactada, pues la cláusula penal se preveía para el incumplimiento parcial que ha sido exactamente el no cumplido y porque no tiene en cuenta los daños y perjuicios causados a los compradores, especificados en la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo la correcta calificación de la cláusula de arras como penales y no penitenciales, la concesión de un plazo para el cumplimiento del contrato, al haber sido la actuación de los vendedores la que ha impedido obtener financiación por no cancelar la carga hipotecaria sobre la vivienda. Expone que la solución pretendida por los recurrentes daría lugar a un enriquecimiento injusto. Por todo ello interesa la confirmación de la resolución apelada, con costas a los apelantes.

SEGUNDO.-De los efectos traslativos del dominio a raíz del contrato de compraventa celebrado.

Como primer motivo del recurso denuncian los apelantes la infracción del artículo 1450 CC , pues la sentencia sostiene que el contrato estaba perfeccionado por concurrir los elementos esenciales del mismo (hay acuerdo en la cosa objeto del contrato y en el precio), y que al haberse entregado la posesión de la vivienda a la compradora, se ha producido la transmisión de propiedad al comprador ( art. 609 CC ), según la teoría del título y el modo.

Hay que rechazar que la sentencia de primera instancia haya infringido el artículo 1450 CC , pues la propia parte apelante reconoce que el contrato se perfeccionó, que es lo que resulta del comentado precepto. Ahora bien, lo que cuestiona el apelante es que el contrato perfeccionado transmita la propiedad, pues entiende que no basta la perfección del mismo, sino que se ha de haber consumado, y que no se consuma hasta que se pague totalmente el precio. Por lo tanto, el precepto infringido sería el 609 CC, no el 1450. Dicha tesis no es admisible (los apelantes no mencionan ni una sola resolución en defensa de su tesis), pues lo que hace el precepto es recalcar el carácter consensual y no real de la compraventa, pues desde que hay acuerdo en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni la otra se hayan entregado, el contrato queda perfeccionado, por lo que a partir de dicho momento las partes pueden exigir su cumplimiento. La transmisión de la propiedad sobre la cosa vendida no depende exclusivamente del contrato (que no exige la consumación, sino que se haya perfeccionado), sino que precisa, además, de la entrega de la cosa, como exige el art. 609 CC , que consagra la teoría del título y el modo.

En todo caso el tema es irrelevante para la decisión del pleito, ya que, aunque se hubiera transmitido la propiedad, cabría la estimación de la demanda si existiera un desistimiento unilateral por parte de la compradora, amparado por una cláusula de arras penitenciales (1454 CC), o por un incumplimiento esencial de las obligaciones de la compradora (1124 CC), pues en ambos casos el contrato habría quedado resuelto.

TERCERO.- De la infracción del art. 1454 CC

Cuestionan los apelantes la calificación que la sentencia hace de la cláusula 5ª del contrato como arras penales y no penitenciales, pues entiende acreditado que la misma, aunque con imprecisión al referirse a la LPH, lo que contiene es una posibilidad de que las partes puedan apartarse del contrato, bien desistiendo la compradora, perdiendo lo entregado a cuenta, bien haciéndolo los vendedores, devolviendo el doble de lo percibido, y que en el presente caso ha sido la compradora quien tácitamente ha desistido del contrato, al no hacer caso al burofax ni al requerimiento notarial que la intimaban a cumplir el contrato o a darlo por resuelto, con pérdida de lo entregado.

La comentada cláusula dice así: 'El presente contrato quedará sujeto a lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a la arras, es decir, si la parte vendedora se allana deberá de entregar el doble de lo percibido y si por el contrario es la parte compradora la que no cumple lo establecido, perderá lo entregado, hasta ese momento, quedando la vivienda en propiedad de la parte vendedora de forma íntegra'.

Su mera lectura evidencia que no estamos ante unas arras penitenciales, pues la mención a la LPH es totalmente incorrecta, ya que en dicha norma no hay ninguna regulación de las arras. Incluso si se admite que es un error y quiere decir que se remite al Código Civil, tampoco se menciona el artículo 1454 del mismo, que regula las arras penitenciales. Además, estas arras lo que permiten a los contratantes es desistir unilateralmente del contrato, y fija las consecuencias de tal desistimiento. En el presente caso, en la prevista por las partes se habla de 'allanamiento' en el caso de los vendedores, lo que no se entiende a qué se refiere, y de incumplimiento para la compradora, lo que no es desistimiento, sino un supuesto de arras penales.

Incluso si se hubiera previsto correctamente una cláusula de arras penitenciales, el supuesto de hecho ahora enjuiciado no permitiría su apreciación, pues no debe confundirse el desistimiento con el incumplimiento. Aquél implica la manifestación expresa de voluntad de resolver el contrato, ejercitando la facultad que se ha pactado antes de que se haya cumplido el mismo, y aquí lo que están relatando los apelantes es el incumplimiento de la compradora en el pago del precio aplazado, no que haya decidido apartarse del contrato, pues claramente sigue viviendo en la casa adquirida, manteniendo la posesión entregada desde la firma del contrato. No puede equipararse la falta de cumplimiento de las respectivas obligaciones con la facultad de desistir o resolver el contrato. Son cosas distintas. Si se incumple el contrato, no es de aplicación el art. 1454, sino el art. 1124 (y 1504 en la compraventa de inmuebles), con aplicación de las cláusulas pactadas para sancionar el incumplimiento, incluso el pacto de arras penales (no penitenciales), donde puede haberse previsto también que, caso de incumplimiento, se produzca la misma pérdida de lo entregado u obligación de entregar el doble, pero entonces no se trata del ejercicio de una facultad, sino de una sanción por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso, que puede ser incluso compatible con la exigencia del cumplimiento forzoso del contrato, según sean arras penales cumulativas o sustitutorias. No debe ello confundir en orden a la naturaleza de unas y otras arras. En ambos casos se produciría la misma consecuencia (el comprador perdería las arras dadas o el vendedor estaría obligado a devolverlas duplicadas), pero en las penales es una sanción por el incumplimiento, que puede no impedir otras consecuencias distintas, en tanto que en las penitenciales supone el ejercicio lícito de una facultad y nada más puede pedirse, quedando ineficaz el contrato.

Por todo ello, se ha de rechazar también este motivo del recurso.

CUARTO.- Infracción del art. 1283 CC

En este motivo del recurso se limita la parte apelante a hacer una exposición doctrinal del art. mencionado, pero sin referencia alguna al caso concreto ahora enjuiciado, por lo que se ignora qué pronunciamiento de la sentencia ha infrinjido el comentado precepto. Puede que quiera decir que la calificación de las arras pactadas como penales implica una interpretación extensiva de la cláusula que excede de lo permitido por ese precepto, pero, como antes se ha señalado, lo que prevé la cláusula pactada es el incumplimiento de la parte compradora, y ese no es el supuesto de las arras penitenciales, sino de las penales, por lo que la calificación como tales de las pactadas no implica una interpretación extensiva prohibida por el art. 1283 CC .

Incluso la propia parte apelante admite, subsidiariamente, que las arras pactadas puedan calificarse como penales, en cuyo caso no se habría infringido la norma al calificarlas como tales.

QUINTO.- Infracción de los artículos 1124 y 1127 CC .

Cuestionan los apelantes que el Juez de la primera instancia haya concedido a la compradora incumplidora un plazo de gracia de seis meses para el cumplimiento del contrato, permitiéndole el pago del resto del precio durante ese nuevo periodo temporal, y ello porque ya lo ha dejado de cumplir durante casi nueve años. Entiende que el nuevo plazo sólo se hace en beneficio de la compradora, dejando el cumplimiento del contrato a su merced y agravando los daños ya producidos, que cuantifica en 131.452Â?70 €.

El comentado art. 1124 que permite al cumplidor en contratos sinalagmáticos solicitar su cumplimiento o resolución cuando la otra parte ha incumplido lo convenido, autoriza en su párrafo tercero al Tribunal a conceder un plazo de gracia al incumplidor en los siguientes términos: ' El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar un plazo'.

En el caso presente la sentencia de primera instancia señala dos circunstancias para justificar la concesión del plazo, una es la situación de desempleo de la compradora, tras la celebración del contrato, y la otra que la finca tenía una carga hipotecaria que no fue cancelada por los vendedores hasta el año 2012, lo que habría dificultado la posibilidad de encontrar financiación para pagar el resto del precio pendiente.

La parte apelante no hace referencia alguna a estas causas justificativas, limitándose a señalar el tiempo transcurrido desde la obligación de pago del resto del precio, hecho que no es desconocido por la sentencia de primera instancia, pero que considera que no es suficiente para imponer la sanción prevista en las arras penales convenidas, pues el incumplimiento también es achacable a los vendedores que han dificultado la obtención de financiación a la compradora, al mantener la carga hipotecaria formalmente sobre la vivienda hasta fechas recientes. Que la hipoteca estuviera abonada desde el 1 de marzo de 2006 no impide apreciar ese incumplimiento, pues hasta 2012 no se canceló formalmente en el Registro de la Propiedad, y era dicha inscripción la que dificultaba gravemente la concesión de financiación con la garantía de la casa.

Por lo expuesto, entiende la Sala que resulta acertada la concesión del plazo y, por tanto, negar que hasta que transcurra el mismo, pueda apreciarse el incumplimiento que permita la aplicación de la cláusula penal.

SEXTO.- Improcedencia de la moderación de la sanción prevista en la cláusula penal

Sostienen los apelantes que la cláusula penal preveía una sanción para el incumplimiento parcial del contrato, por lo que no cabe moderarla, no siendo de aplicación el art. 1154 CC , al ser ese incumplimiento parcial el contemplado en la sanción. Además, señala que la indemnización resultante no es desproporcionada, al haber disfrutado la demandada de la posesión de la vivienda durante cinco años y 7 meses cuando se interpuso la demanda, más durante la tramitación de la causa, sin pagar el IBI que han tenido que atender los vendedores, habiéndose depreciado la vivienda por la crisis, sufriendo daños morales y no pudiendo ellos adquirir una nueva vivienda, causando además desperfectos en la casa, perjuicios que no se cubren con la indemnización fijada de 17.700 €.

Tampoco este motivo puede ser estimado, y ello porque la cláusula prevista, antes transcrita, es un modelo de imprecisión, como se ha comentado, y no refiere que la sanción sea para el incumplimiento parcial del pago del resto del precio, hablando genéricamente de 'si por el contrario es la parte compradora la que no cumple lo establecido'.

Además, se ha de tener en cuenta lo antes referido al incumplimiento parcial por los vendedores, al no facilitar a la compradora la obtención de financiación para el pago del resto del precio y, sobre todo, el carácter confiscatorio de la cláusula comentada, que prevé una pérdida total de todo lo entregado, cuando a la firma del contrato ya se había abonado una importante cantidad de 115.000 €. En este sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de número 128/2016, de 3 de marzo , pese a contemplar un incumplimiento parcial previsto en la cláusula, modera la indemnización prevista y lo hace en un caso muy similar al presente, por impago de parte del precio pactado. Dicha sentencia establece:

«La estipulación que establece la cláusula penal es una verdadera «cláusula de comiso», que, aunque no se haya declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el presente caso) en el momento en que deja de pagar un plazo, pierde las cantidades que haya entregado. Al efecto, dice la sentencia de 4 octubre 2007 :

«Es cierto que en el referido contrato se estableció una cláusula según la cual «'el retraso de más de tres meses en el cumplimiento de cualquier obligación de las que corresponden al comprador, produce de pleno derecho la resolución de este contrato, quedando las cantidades hasta entonces satisfechas a favor de la entidad vendedora, como indemnización de perjuicios producidos'» (condición general segunda, párrafo primero), no obstante lo cual la solución adoptada por la sentencia recurrida no viola lo dispuesto en los indicados artículos ya que, por un lado, no se niega efecto o valor vinculante a lo establecido por la mencionada cláusula según lo dispuesto por el artículo 1.091 del Código Civil , en cuanto se hace aplicación de la misma a efectos de decretar la resolución contractual por incumplimiento de los compradores, ni se niega que las partes contratantes estuvieran facultadas para incorporar al contrato la cláusula en la forma en que lo hicieron en uso de la facultad prevista en el artículo 1.255 del mismo código , con independencia de que como efectos de la misma no se reconozcan los pretendidos por la parte recurrente» ...

4.- A todo lo anterior, se suma que la parte vendedora, la promotora recurrente, no ha aludido ni intentado la prueba de los daños sufridos. Ciertamente, la función liquidadora de la cláusula penal es reconocida unánimemente ( sentencias de 10 diciembre 2009 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 ), pero en el presente caso en que es discutida su aplicación y constituye un motivo, el único, de casación, no se ha vislumbrado siquiera un posible perjuicio acreditado por parte de la vendedora.

Lo cual se enlaza con el argumento esgrimido por la sentencia recurrida de que tampoco la vendedora ha cumplido escrupulosamente su obligación de entrega en tiempo y forma; dice literalmente:

«Cabe su valoración a la obra de obtener un juicio de equidad sobre la exigencia al deudor de cumplimiento de la pena convencionalmente establecida, en base a la necesidad de atribuir algún efecto a tales incumplimientos parciales que, en caso de aplicación íntegra de la pena, quedarían sin sanción jurídica alguna, criterio de equidad que se encuentra presente en la propia dicción del artículo 1154 del Código civil en relación con el artículo 3. 2 del mismo código , viene en cierto modo a compensar los efectos del incumplimiento de la parte demandada, se determinan la aplicación de la cláusula penal, con los incumplimientos parciales atribuidos a la parte actora, para en definitiva llevar a cabo la moderación de la pena».

5.- Finalmente y a mayor abundamiento de todo lo expuesto, que justifica la moderación de la cláusula penal acordada por la sentencia recurrida, no es baldío recordar que la jurisprudencia ha sido reiterada en orden a que la moderación en la cláusula penal es «una facultad de los juzgadores de instancia» ( sentencia de 9 octubre 2000 ), basándose en la equidad ( sentencias de 28 febrero 2001 , 7 febrero 2002 ), «facultad moderadora...son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional ( sentencia de 10 marzo 2009 con cita de numerosas anteriores)».

TERCERO.- 1.- Por todas las razones expuestas, se mantiene la moderación de la cláusula penal acordada por la sentencia recurrida, hasta tal punto que la sociedad recurrente, la vendedora, promotora, X, debe reintegrar al comprador, Sr. Y, la cantidad que señala el fallo de tal sentencia, sin aplicar automática y exageradamente la mencionada «cláusula de comiso», verdadero abuso que esta Sala no debe amparar».

Tampoco en el presente caso se ha justificado por los apelantes los perjuicios que dicen haber sufrido, fuera del pago de un recibo de IBI (folio 44), pues no hay prueba alguna de los supuestos daños en la vivienda, de los daños morales que dicen haber sufrido o no son imputables a la compradora la depreciación de los inmuebles derivada de la crisis financiera.

Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- De las costas procesales.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a los apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Mellado, en nombre y representación de D. Franco y Dª. Bárbara , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 271/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Pelegrín, en nombre y representación de Dª. Emma , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.