Sentencia CIVIL Nº 422/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 462/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00422/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0016763

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001086 /2015

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ

Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ

Recurrido: Alicia , Victorio , Herminia

Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ GUTIERREZ, ,

Abogado: XAIME DA PENA CEIDE, ,

S E N T E N C I A

Nº 422/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001086 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUIZ, asistido por el Abogado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte demandante-apelada, Alicia , Victorio Herminia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ GUTIERREZ, asistido por el Abogado D. XAIME DA PENA CEIDE, sobre NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES POR FALTA DE CONSENTIMIENTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE A CORUÑA de fecha 21-6-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. RODRIGUEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de DOÑA Alicia , DON Victorio Y DOÑA Herminia , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad)de los contratos de adquisición de participaciones preferentes reseñados en sede de hechos probados, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. a que abone a los actores la cantidad de 276.820 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de suscripción del producto (13 de junio de 2011) hasta el 19 de julio de 2013, devengándose desde esta última fecha los mismos intereses legales sobre la cantidad de 86.857,83 euros hasta su total pago o liquidación. Los demandantes deberán devolver las cantidades especificadas en el fundamento noveno de la presente resolución. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA,S.A.' recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, que estimando la demanda formulada por los hermanos D. Victorio , Dª Alicia y Dª Herminia , declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 13 de junio de 2011 firmados por su difunta madre, Dª Lorenza , con la condena a la restitución de la cantidad de 276.820 euros, debiendo devolver los actores los rendimientos obtenidos por los productos adquiridos (17.405,35 euros) y el importe percibido del Fondo de Garantía de Depósitos, todo ello con aplicación de los intereses legales devengados desde sus respectivos abonos.

SEGUNDO.- Se motiva el recurso de apelación por:

A) Vulneración del art. 1301 al no declarar la caducidad de la acción ejercitada.

B) Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC por erronea valoración de la prueba practicada, documentos privados y testifical.

C) Vulneración de los arts. 1265 y 1266 del CC , por no darse los requisitos para que pueda operar el error invalidante en la contratación.

D) Vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 del CC y de la doctrina general de los actos propios, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación.

TERCERO.- Procede resolver en primer lugar el motivo relativo a la caducidad de la acción de la anulabilidad, con fundamento en lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil . Se argumenta, dado que desde la celebración de dichos contratos hasta la presentación de la demanda, transcurrieron más de los cuatro años que indica tal precepto legal.

Sobre dicha cuestión ya nos hemos pronunciado en recientes sentencias como la dictada en fecha 2 de octubre de 2015 , entre otras muchas, para casos similares al presente, y así decíamos:

'En primer término, es preciso señalar que no está resuelto si el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del CC sea de caducidad como se afirma en el recurso. Es cierto que la tesis de la apelante encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 , igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 .

Otras, por el contrario, afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, al ser planteada expresamente tal cuestión, así, por ejemplo, las SSTS de 23 de octubre de 1989 -con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 - susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor, en el mismo sentido admitiendo la interrupción las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio -lo que lo distancia de la caducidad-; más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 .

Otras resoluciones no lo califican, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2008 o eluden hacerlo como la STS de 8 de octubre de 2012 : 'aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2 - 02 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad . . .'.

Efectuada tal precisión, es necesario tener en cuenta que el art. 1301 del CC , hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal , y así a tales efectos fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo ( ver art. 1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela' ), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad ( art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible ( art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato' ), según un criterio de normalidad.

En definitiva se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. O dicho de otro modo, el despliegue del contrato, a través de su consumación, permite el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.

Es necesario tener en cuenta también que no podemos confundir el perfeccionamiento del contrato con su consumación, al tratarse de realidades jurídicas distintas. Ya la antigua STS de 20 de febrero de 1928 nos enseñaba que: 'de los tres momentos que hay en toda contratación, a saber: de perfección, de consumación y de terminación, es evidente que cuando son varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos de los otros durante el desarrollo del contrato éste no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización de todas las obligaciones'

La consumación se produce, pues, cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. En este sentido, podemos citar las SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , según la primera 'la palabra consumación referida a los contratos significa jurídicamente el cumplimiento de los mismos que se produce por el de las obligaciones que contienen, del que se sigue, como consecuencia, la extinción del vínculo'. Por su parte, la segunda de las mentadas sentencias insiste en tal doctrina: 'Este motivo debe también decaer, por no atenerse tampoco a los hechos que sirvieron de base a la sentencia recurrida. En efecto, el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'. O la STS de 5 de mayo de 1983 , cuando dice: 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos que generó'. Por su parte, la STS de 11 de junio de 2003 precisa que en los contratos de tracto sucesivo se consuman cuando se agota el cumplimiento. Y la STS de 11 de mayo de 2007 reprocha al recurrente la confusión entre la consumación del contrato con su perfección.

El juzgador a quo en cuanto considera, a los efectos de determinar si se ha producido o no la consumación del contrato, la amortización prevista de la emisión por la parte demandada no ha violado la mentada doctrina, sin que podamos identificar el dies a quo del cómputo del plazo de los cuatro años con la fecha de celebración del contrato, como se pretende en el recurso.'

Pues bien, en este caso, no podemos admitir que la consumación del contrato se corresponde con la fecha de suscripción de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes como pretende la recurrente, al tratarse de distintos contratos que se encontraban vigentes, generando prestaciones recíprocas, y, a partir del momento en que se descubrió el error, en el caso el año 2013, no había transcurrido al momento de la presentación de la demanda el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 del CC . No dejamos por ello el contrato en total situación de incertidumbre con ausencia de seguridad jurídica, pues el plazo contaría desde que tiene efectivo conocimiento del error, no mientras la parte está confiada en las características de un producto ilegítimamente ofertado, por las razones que se indicarán en el resto de la fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.- Entramos ahora en el motivo del recurso de apelación que denuncia vulneración de los arts. 1265 y 1266 del CC , al no concurrir los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

Ya resolvimos en anteriores sentencias sobre dichas cuestiones, como en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2014 , para un caso similar al presente, que declara la nulidad relativa de los contratos, lo que reproducimos de forma literal a continuación, siendo reiterdaos en otras de fecha posterior:

'Antes de entrar a analizar la ratio decidendi de la sentencia dictada por el juez a quo, en que aprecia la concurrencia de error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad de los contratos litigiosos, es necesario realizar una serie de consideraciones previas sobre cuya base procede la resolución de este causal de apelación.

3.1 El error como vicio del consentimiento.-

La sentencia recurrida proclama la nulidad relativa o anulabilidad del contrato por la concurrencia del error como vicio del consentimiento, y no como resolución del contrato por infracción de normas imperativas relativas a los deberes contractuales de información, que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente en cuanto integradores del contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' ( SSTS 18 de abril y 29 de octubre de 2013 ).

Cabe hablar de error vicio, cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - SSTS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

Igualmente para que quepa hablar del error como vicio del consentimiento es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29 de octubre de 2013 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS 29 de octubre de 2013 ).

3.2 Los requisitos del error.-

La existencia del error está condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos que le otorgan eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad de los contratos ('pacta sunt servanda'), así como dar protección a la contraparte que confío de buena fe en la validez del contrato suscrito (principio de confianza). En definitiva, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - STS de 15 de febrero de 1977 -.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Ha de tratarse de un error esencial y excusable, de modo que cuando concurran tales requisitos puede realizarse una legítima transferencia del error de la persona que lo sufre a la otra parte contratante, provocando su anulabilidad y restitución ordenada de prestaciones.

3.3 El error sustancial o esencial.-

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( SSTS 17 de julio de 2006 , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 en recurso 2039/2010 entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

3.4 La excusabilidad del error: su imputabilidad y apreciación ponderada con el deber precontractual de información.-

El otro requisito es el de la excusabilidad del error. Pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 del CC , cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 del CC .

La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, reiterada jurisprudencia exige que el error sea excusable; es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega; o dicho de otro modo, que no pueda ser superado mediante el comportamiento civiliter de emplear una diligencia media en atención a las circunstancias de la persona y lugar ( SSTS de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 enero 2003 , 12 de noviembre de 2004 y más recientemente 4 de octubre de 2012 entre otras).

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La reciente STS 384/2014, de 7 de julio , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información oportuna para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico, con respecto a quien carece de dichos conocimientos, ocupando una posición debilitada, que le hace acreedor a una indiscutible protección jurídica, que le garantice un real y equitativo equilibrio contractual; máxime cuando tales situaciones se desenvuelven en una atmosfera de confianza, depositada en quien se encuentra -como son las entidades financieras- legalmente obligadas a actuar, con objetividad y transparencia, no ofertando productos de elevado riesgo y complejidad, que sean inadecuados al perfil del consumidor contratante. Todo ello, con la finalidad de que no primen sus necesidades de financiación sobre los intereses de sus clientes, en relación a los cuales no es lícito reconvertir un perfil conservador en otro de inversor de riesgo, hasta el punto de aquéllos puedan verse privados totalmente de las cantidades ahorradas destinadas a proveer ulteriores necesidades, y, en no pocos casos, como demuestra la experiencia jurisdiccional alcanzada, para atender a las derivadas de una jubilación ya consolidada o de próximo advenimiento. Ello implica que la diligencia contractual exigible a las entidades bancarias consista en ser especialmente celosas en sus deberes de información y leales gestoras de los intereses ajenos, cerciorándose de que el consumidor quiere de forma consciente transmutar la finalidad de sus ahorros en productos financieros, susceptibles de generarles una rentabilidad mayor, pero también con el riesgo de la pérdida total del capital destinado a su adquisición.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales, tanto el Legislador comunitario como nacional en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, les interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

En el contexto expuesto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable, y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció:

Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte;

Segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC );

O tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la otra parte contratante.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar'; por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'.

Se alude, en estos casos, a un deber de advertir a cargo de la entidad demandada que está tipificado en la legislación tuitiva del consumidor bancario.

La STS de 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta del otro contratante 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'.

En otras ocasiones, también, se reputó excusable el error cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte, o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

Más recientemente, la STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, del Pleno de la Sala 1 ª señala que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Por su parte, la STS de 29 de octubre de 2013 , admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

Es verdad que la STS de 17 de febrero de 2014 , tras destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene no solo para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, sino también para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión, proclama que lo que 'no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado -otra cosa es que sea excusable- y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue'.

Ahora bien, la precitada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Es decir, que el propio Tribunal Supremo, en una sentencia del Pleno, nos está diciendo que una información inadecuada permite a un minorista incurrir en un error esencial y excusable. Y más recientemente, en la STS 384/2014, de 7 de julio , lo refrenda, ratificando el criterio que venía adaptando este tribunal provincial en sus sentencias, cuando estable como ratio decidendi del caso sometido a su consideración, que: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

3.5 Los deberes de información de la demandada.

Estos deberes contractuales de la demandada se encuentran recogidos por el art. 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que norma al respecto: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

La legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, se encuentra constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , redactados por la Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que no estaba vigente al desarrollarse los presentes hechos.

Igualmente por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Cuyo art. 60 dispone: '1. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular: . . . b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

El art. 79 de la LMV, en su párrafo primero, señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Y conforme al numeral 6 del mentado art. 79 bis: 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Y, en su número 7, que 'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar que: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

La doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que han tratado de la problemática han destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de estos productos financieros en relación elevado nivel de conocimiento por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente en sede de nulidad por error en el consentimiento.

Pues bien, teniendo en consideración lo antes recogido, y partiendo que las la participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas se tratan de productos financieros complejos, de difícil comprensión salvo para un experto en la materia, que por mucho que pretenda la entidad apelante no podemos considerar como tal a la difunta madre de los demandantes, Dª Lorenza , cuando al momento de la contratación tenia unos 90 años de edad, nacida el 26 de abril de 1917, no consta que tuviese estudios formación o conocimientos específicos en el sector financiero, hasta el punto de conocer los riesgos que asumían con la contratación, nos encontramos ante un cliente minorista y con claro perfil ahorrador, invirtiendo sus ahorros logrados a lo largo de su vida. Lo cierto es que no podemos estimar acreditado, con la mera declaración de la empleada de la demandada, dado el fallecimiento de Dª Lorenza no podemos contar con su declaración, que tuviese conocimiento de tal producto financiero, ni que hubiese sido la contratación a instancia de la misma, no de la entidad demandada, ni de los riesgos que asumía con su suscripción, como la perdida del capital invertido. Cierto que consta su firma en las distintas ordenes de valores, pero como ya dijimos carecía de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos, y no puede excusarse la entidad demandada en la documental suscrita, de dificil comprensión y entendimiento para una persona profana, presentada en el mimso momento de la firma, no previamente para una lectura sosegada, con posibilidad de consulta y de exigencia explicación, transparente y detallada para poder ser entendido por los actores, y así poder valorar la conveniencia de su decisión.

Como ya indicamos en otras ocasiones, no podemos estimar que la entidad demamndada se hubiese comportado con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, al ofertar dichos productos a los demandantes, cuando tiene tal obligación. No se llevaron a cabo test de conveniencia y de idoneidad. No bastando con una información general, dada la complejidad del producto de inversión, muy distinto a un deposito de ahorro, compra de acciones que cotizan en bolsa, u otros productos más comunes y habituales de inversión en la práctica de un minorista, de perfil conservador, áun cuando pudieran entender algunos de sus aspectos, no suficientes a los efectos de conocer los riesgos que asumían con su firma.

Como indicabamos en anteriores resoluciones, la reciente STS 384/2014, de 7 de julio , señala al respecto: 'Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'. E incluso afirma más adelante: 'la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En definitiva, Dª Lorenza incurrió en manifiesto error; sustancial, en cuanto a las características de los productos financieros que adquirió; y disculpable, en tanto en cuanto fue propiciado por la otra parte contratante, ya no sólo, al no ser diligente en su deber legal de información precontractual objetiva y suficiente, y constatación de la existencia de un conocimiento de lo que se suscribía por parte de la actora, sino que incluso propicio el error, primando, en definitiva, la captación de recursos propios sobre el perfil conservador de Dª Lorenza , que seguramente actuó bajo la confianza y solvencia que le ofrecía la entidad demandada, de la que era cliente, remitiéndonos al respecto a la jurisprudencia antes citada sobre la excusabilidad, imputación del error y deber de información.

Como señalamos en la sentencia de esta sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 24 de febrero de 2014: 'No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente como los demandantes hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se le añade la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada que ya tenían, y un contrato de depósito y administración de valores'.

Y continuando dicha sentencia en otro de sus apartados: 'Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación'.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegada infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC sobre error en la valoración de las pruebas practicadas.

No consideramos, una vez examinada por el tribunal la prueba documental y visionada la grabación del juicio, que el juzgador a quo hubiese valorado erróneamente las pruebas practicadas, cumpliendo con las reglas de la sana crítica en su apreciación conjunta, a la hora de la motivación exigida, ajustándose a las reglas de la lógica y la razón ( art. 218 LEC ), sin contener conclusiones absurdas, irracionales o ilógicas para la conclusión sentenciada del error, como vicio del consentimiento, y la vulneración del deber de información de la demandada.

En definitiva, no hubo error en la valoración de la prueba practicada. La LEC exige al Juez que use la crítica racional en la valoración de la prueba, empleando el término reglas de la sana crítica (arts. 348 , 376 , 334 ) y la jurisprudencia nos indica que debe entenderse por ellas, y así se señala que no se encuentran codificadas, considerándose por tales a las más elementales directrices de la lógica humana ( SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 , 16 de marzo de 1999 , 15 abril 2003 y 30 de enero de 2013 entre otras muchas). Son las reglas del raciocinio lógico ( SSTS de 13 mayo de 2008 , 15 de noviembre de 2012 y 24 de enero de 2013 ). Se identifican con la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes ( STS 4 de marzo de 1994 ) o como dice la STS de 15 de julio de 1988 : '... estas normas se refieren a la lógica, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza'.

El art. 218.2 de la Lec exige la apreciación conjunta, cuando le indica al Juez que la motivación de la sentencia 'deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón'.

De tal modo, en la sentencia se ha aplicado tal precepto legal en la apreciación documental y testifical en su conjunto, y no de forma aislada o parcial, ni de forma interesada como se pretende por la parte recurrente, por lo que el motivo no puede ser estimado.

SEXTO.- Tampoco puede prosperar el alegado motivo del recurso de vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 del CC y de la doctrina de los actos propios, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación.

Nos remitimos a lo dicho en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2014 para un caso muy similar al presente:

'Tampoco tales preceptos, relativos a la confirmación de los contratos anulables, han sido vulnerados. Baste para la desestimación de este nuevo motivo de apelación la cita de la consolidada doctrina jurisprudencial, que proclama que la confirmación tácita de los contratos, sólo se produce cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( SSTS de 24 de marzo de 1956 , 1 de diciembre de 1971 , 10 de abril de 1976 , 8 de junio de 1973 , 27 de octubre de 1980 , 4 de julio de 1991 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 4 de octubre de 1998 entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.

Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet' (no se puede actuar contra los propios actos): 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, el demandante, una vez alcanzó constancia de la existencia del error padecido: imposibilidad de recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mero ahorrador, con riesgo real y efectivo de pérdida total de su capital, no ha efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones.

La simple percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando los contratos anulables objeto de este proceso. Es más, al darse cuenta de su error, los actores formularon distintas y reiteradas quejas a la demandada'.

SEPTIMO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de A Coruña en fecha 21 de junio de 2016 , en el juicio ordinario nº 1086/15 de los que dimana el presente rollo de apelación, confirmamos dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.