Sentencia CIVIL Nº 421/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 272/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 272/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT FELIU DE LLOBREGAT
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 932/2010
S E N T E N C I A Nº 421/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT FELIU
DE LLOBREGAT, a instancias de Señal Confor, SL contra Diez y Compañia S.A. los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, e impugna la parte demandada,
contra la Sentencia dictada en los mismos el día trece de noviembre de dos mil catorce, por el/la Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Señal Confor SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Pere Marti Gellida contra la entidad Diez y Compañia SA absolviendo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra. Estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por Diez y Compañía SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Gallardo de la Torre contra Señal Confor, SL declarando resuelto el contrato suscrito por las partes en fecha 11 de abril de 2009 y su anexo de 30 de abril de 2009, condenando a la parte demandada reconvencional a abonar a Diez y Compañia la cantidad de 79.477 euros, cantidad ésta que devengará los intereses legales correspondientes, a computar desde la interpelación judicial. En relación a las costas derivadas de la demanda principal, se imponen las mismas a la parte demandante. En relación a las costas derivadas d ela demanda reconvencional, cada una de las partes sufragará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, e impugna la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria quienes se opusieron respectivamente,; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día quince de diciembre de dos mil dieciséis.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de instancia desestima íntegramente la demanda principal en petición de la suma de 154.233,60 euros, fundada en el contrato de suministros para balizamientos de carreteras, obrante al folio 21. Estima, parcialmente, la demanda reconvencional, en reclamación de la suma de 100.652 euros, por haber servido material inadecuado. Estima, asimismo, la resolución del contrato.

Apela la parte actora, alega, en esencia, errónea valoración de la prueba. La demandada-actora reconvencional impugna la sentencia por el quantum determinado por el juzgador, de 79.477 euros. Solicita que se estime el sobrecoste de la instalación.



SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones y oído el acto del juicio, ha de concluirse, en línea con lo resuelto por el juzgador a quo , en que la parte actora no acredita fehacientemente el cumplimiento en los términos del contrato, no sin poner de manifiesto que, tal como ahora se examinará, la cuestión litigiosa plantea dudas fácticas sobre la verdadera intencionalidad de las partes.

Antes de la revisión de la prueba practicada en autos, es importante destacar que una prueba pericial técnica, hubiera coadyuvado a clarificar aspectos importantes para profanos sobre los tecnicismos de los objetos contrato, no solo para conocer el alcance exacto y objetivo de lo que es y cómo funcionan y también los modelos propios de Arista propios de la actora, a fin de conocer sus características y, en especial, las diferencias con el sistema de suelo tipo Solidor, al parecer de mayor coste que el fabricado por la actora.

Ahora bien, como sea que ninguna de las partes ha estimado necesaria esta prueba, ha de estarse al acerbo probatorio practicado en autos, conforme a la facultad del Tribunal ad quem de revisar todas las actuaciones y alegatos de las partes, sin obviar los principios de la carga de la prueba que se establecen en el artículo 217 de la LEC .



TERCERO.- A tenor de lo indicado, también es preciso acudir a las normas generales de la interpretación de los contratos ( art.1281 y ss del C) puestos en relación a los contratos de obra de los artículos 1582 y ss del CC .

La parte demandada-actora reconvencional, solicita la resolución por entender que el objeto del contrato ha de ser examinado como un todo, es decir que la falta de idoniedad del hito anclado en el suelo, conlleva dejar sin efecto la fabricación y colocación de los hitos sobre guardarrail.

El contrato tiene por objeto, como se ha indicado, la fabricación de hitos, claramente diferenciados, unos anclados en el suelo y otros para situar sobre la valla.

En concreto se encargaron 8.000 unidades de modelo hito de arista sobre suelo y 4.000 de modelo hito sobre guardarrail.

Los 4.000 hitos sobre guardarrail ni siquiera han sido objeto de prueba alguna, pero a falta de prueba pericial, en contra, ha de presumirse que se encuentran a disposición de la parte demandada-actora reconvencional.

El contrato estipuló que las fechas de entrega finalizaban el día 2 de octubre de 2009.

Conforme a la prueba documental unida a los autos, de la que destacan las misivas obrantes a los folios 167 y ss, en especial docs 40 y ss, resulta que en el mes de febrero de 2010, la demandada, reiteró su intención de cumplir sus obligaciones de pago, hecho que se reiteró nuevamente en mayo de 2010 (ya con la intervención de asesoramiento letrado), al folio 179, que su intención era cumplir el contrato.

El precio del hito sobre suelo era de 12,28 unidad lo que importaba la suma de 98.240,00 euros y los hitos sobre guardarrail era de 8,68 euros unidad lo que ascendía a un total de 34.720,00 euros.

De lo expuesto se extrae que, si bien estamos ante 'dos objetos' claramente diferenciados, no puede interpretarse en un sentido favorable a la actora, conforme el articulo 1286 del CC , ya que tal como expone la parte demandada-actora reconvencional, el 'interés' es un 'todo' para cumplir el fin pretendido, que no era otro que señalizar todos los tramos de carretera objeto del contrato. En otras palabras, se trata de dos tipos de hitos para las vallas de las carreteras, pero aparentemente para cumplir una misma función, a falta de prueba en contra, o sea señalizar.

Ahora bien, a pesar de poderse diferenciar los 'objetos' (hitos) del contrato, existe una clara desproporción entre el valor de los hitos de guardarrail, que supuestamente están a disposición de la demandada (o sea fabricados), con los hitos anclados en el suelo (más del doble), de manera, que como más adelante se examinara, cabe considerar que ha existido una frustración de las expectativas negociales de la demandada-actora reconvencional.



CUARTO.- En otro orden de cosas, tambien en el orden fáctico, se plantean dudas, sobre la intencionalidad de las partes. De inicio, aparentemente, amigables y sin ánimo resolutorio, puesto que existió un largo periodo de negociaciones.

Así es, en autos, no aparece aportada prueba alguna de que la demandada-actora reconvencional hubiera expuesto su voluntad de resolver el contrato, hasta la presentación de la demanda. Por el contrario, se aportan numerosas misivas en las que se aprecia que las partes mantuvieron negociaciones para solventar la cuestión mediante la aportación de la alternativa del hito tipo 'solidor' o similar que sea aceptado por la propiedad. Este último hecho es admitido por el testigo, Sr. Eulogio , el cual testifica, en calidad de ingeniero contratado por la propiedad. Además de aceptar que se sirvieron hitos y que, en la actualidad, aún permanecen algunos instalados sin que determine la cantidad.

Sin embargo, es relevante, a falta de prueba pericial, que no se conoce cuantos hitos se encuentan instalados.

La prueba de los 'hitos' que pudieron ser 'aprovechados' o se encuentran instalados, correspondía a la actora principal. Es por ello que, a pesar de que, en parte, se reconoce que algunos fueron aprovechados, no es prueba suficiente interpretar que hubo cumplimiento sustancial de la entrega de material.



QUINTO.- Añadir, sin embargo, a los efectos antes expuestos, que tambien es importante resaltar que hubo una clara voluntad de las partes para encontrar la solución, en cumplimiento a la clausula de 'compromiso' para suministrar por el mismo precio una solución tipo Solidar (folio 21), y se hicieron pruebas.

La prueba aportada es indiciaria, pero no suficiente.

Los moldes que aporta,que fabricó el Sr. Gabriel , de Moldes Faremo SL, supuestamente destinados a la demandada no es prueba del cumplimiento de la obligación de ofrecer un producto idóneo. El testigo desconoce los motivos del encargo, de suerte que de esta última apreciación ya se puede concluir en que la petición de daños y perjuicios de la actora, por importe de 22.852,00 pagados a Farema SL, no goza de sustento probatorio suficiente para su estimación.



SEXTO.- Resuelta, de antemano, la improcedencia de la reclamación de la actora por daños y perjuicios, por la fabricación de un prototipo, procede el examen de la procedencia de la resolución del contrato, en atención a las consideraciones expuestas en el anterior fundamento, nos encontramos ante la excepción non rite adimpleti contractus' , de tal entidad que haya frustrado las expectativas del negocio, o lo que es igual el fin económico del contrato. Es decir un incumplimiento grave y/o esencial, tal como asi se establece por la mejor doctrina del TS, entre otras muchas en sentencia de 10 de noviembre de 2011, recurso 271/2009 .

También destaca la sentencia dctada por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, de 3 de marzo de 2009, recurso 425/2008, en la que se resume la mejor doctrina del TS en relación a la excepción de incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales.

Dice la citada sentencia que ' Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ), y sin que sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992 , entre las más recientes), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (en entencia del ribunal Supremo de 4 de abril de 1990), hace precisa la concurrencia no solo de la existencia de un vinculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

En relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, al sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expreamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implicitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancioandas por la jurisprudencia, asi en cuanto a la de contrato no cumplido, los articulos 1466 , 1500 párrafo segundo , 1100 y 1124 del Código Civil y las Sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de juliode 1904, 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 y 29 de diciemb re de 1965; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido esta condicionada a que el defecto o defectos sea d ecierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal ralizado u omitido carezca de suficient entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil ,y solo permiten la via reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio'.

SÉPTIMO.- Pues bien, conforme alos anteriores fundmentos y a las pruebas practicadas, aunque se plantean serias dudas sobre un incumplimiento rebelde por parte de la actora, en atención a los intentos de llevar a cabo el encargo de los hitos, asi como el hecho de que el contrato se compone de dos objetos que son totalmente difrenciables, la sentencia ha de ser confirmada en sus términos por cuanto la juzgadora de instancia analiza exhaustivamente la prueba practicada (FJ Tercero), (aunque la Sala se plantea mayores dudas), para concluir que se ha producido un incumplimiento esencial para declarar resuelto el contrato y a las consecuencias inherentes a dicho incumplimeinto, conforme el articulo 1124 del CC .

Así las cosas, ha de ser confirmada la petición indemnizatoria fijada fijada por la juzgadora de instancia, por tratarse de cantidades resultantes del incumplimiento, pero no así la petición de 21.175 euros, por sobrecoste por la adquisición de hitos a TESA, toda vez que tal como expresa la juzgadora a quo (penúltimo párrafo del Fundamento Tercero), no se acredita fehacientemente que éstos sustituyeron a los de la actora.

OCTAVO.- Como ya se ha ido exponiendo a lo largo de la resolución, no cabe, por mas que se hayan planteado dudas (que solo tendran su efecto en cuanto a las costas), no es posible en este supuesto aplicar la doctrina de un mutuo disenso, que premitiera una solución más salomónica, atendias las circunstancias del supuesto, pero aqui, a diferencia de lo sostenido por el TS, en sentencia 2 de noviembre de 1999 , sentencia número 891/1999 , que se cita en la sentencia más reciente de 4 de noviembre de 2016 , sentencia n#mero 651/16 , no aparece un recíproco incumplimiento de las obligaciones. Expone la más reciente sentencia de 2016 que: 'En el presente caso, la sentencia de la audiencia precisa, además, que aunque no cabe una aplicación analógica de la doctrina del mutuo disenso en sentido estricto, pues se trata de supuestos diferentes; no obstante, las consecuencias resulta similares en el plano del incumplimiento observado en ambas partes, de su trascendencia o gravedad resolutoria, de la imposibilidad de cumplimiento tardío del contrato por la frustración de su finalidad o fin práctico y en suma, de los desistimientos unilaterales de las partes concurrentes en sus respectivas solicitudes de resolución contractual'.

Pues bien aqui, a diferencia de este supuesto, ambas partes solicitan el cumplimiento del contrato, la actora (pago) y la devolución la demandada reconvencional.

Es por todo ello que la petición de resolución ha de ser estimada, con la consecuencia inherente a la indmenización de los daños y perjuicios.

NOVENO.- En cuanto a las costas, los hechos planteados plantean dudas de hecho, siendo además imputable a ambas partes en litigio la falta de mayor rigurosidad probatoria, por lo cual no procede imponer las costas causadas en ambas instnacias a ninguna de las partes, conforme al articulo 394 y 398 de la LEC .

Ello sin olvidar que en esta alzada se desestiman ambos recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia dictada en fecha trece de noviembre de dos mil catorce por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Llobregat en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.