Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1058/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001058/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.421/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a catorce de junio de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000909/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, doña Marí Jose representado por el Procurador doña Mª ELISA PASCUAL CASANOVA y defendido por el Letrado doña ROSA MARIA SOLER CERVERA y de otra como demandado/APELANTE, don Pedro , representada por el Procurador doña PILAR IBAÑEZ MARTI y defendido por el Letrado doña PILAR APARICIO LOPEZ. Siendo parte el M. Fiscal.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 20-6-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Marí Jose contra D. Pedro debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados , con todos los efectos legales, en particular :

1º- La patria potestad sobre los menores será compartida, correspondiendo a la madre su guarda y custodia.

2º - El uso de la vivienda familiar sito en la Plaza DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Valencia y del ajuar doméstico corresponde a la demandante y a sus hijos por un periodo de tres años .

3º.- El padre tiene derecho a visitarlos y tenerlos en su compañía , en fines de semana alternos desde la salida del colegio los Viernes hasta las 21 horas del Domingo , así como dos tardes a la semana que a falta de acuerdo serán Martes y Jueves desde que salen del centro escolar a las 21 horas . Las vacaciones escolares de los hijos se disfrutarán entre ambos progenitores por mitad . En caso de desacuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los años pares . Las visitas serán supervisadas en la medida de lo posible por la abuela paterna, en tanto no se aporte informe clínico psicológico o psiquiátrico del progenitor, que ene todo caso deberá tener entrada ante este Juzgado en el plazo de tres meses .

4º- El demandado abonará para el mantenimiento y educación de cada una de sus hijas 120 € mensuales por meses anticipados y dentro de los primeros diez días de cada mes, en la cuenta bancaria que designará la actora . Dicha cantidad se actualizará anualmente , de acuerdo a la variación experimentada por el IPC .Los gastos extraordinarios necesarios, así como los convenientes, siempre que exista acuerdo o autorización judicial .

5º-. Del pago de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda se hará cargo su propietario, y de los de uso ordinario la demandante.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11-1-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de las partes y estableció las medidas correspondientes, entre ellas la custodia materna de los dos hijos menores comunes (nacidos, respectivamente, en fechas 17.7.1997 y 8.7.1999), atribuyendo el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico a la demandante y a los hijos por un periodo de tres años, y estableciendo una pensión de alimentos a cargo del demandado de 120 € por cada hijo.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de ambas partes. En primer lugar, en lo referente al tiempo por el que se atribuye el uso de la vivienda.

El demandado pretende que la atribución del uso de la vivienda (privativa suya) a la esposa e hijos se limite a seis meses. La demandante recurre tambien por disconformidad con la limitación temporal para la atribución del uso de la vivienda familiar, pretendiendo que se deje sin efecto la misma.

El recurrente solicita tambien que durante el tiempo de atribución del uso de la vivienda a los hijos y la progenitora, esta le abone una compensación económica de 550 € mensuales y que se disponga que la progenitora contribuya también a los gastos ordinarios de mantenimiento y educación de los hijos con igual cantidad (120 € por hijo).

La progenitora recurre tambien respecto a la cantidad fijada para la pensión de alimentos, solicitando que se fije en 150 € mensuales, alegando que tal cantidad constituye lo que se ha dado en llamar mínimo vital y que se determine que los gastos extraordinarios de los menores sean satisfechos por mitad por ambos progenitores dado que en el pronunciamiento judicial no hace mención al porcentaje en que deben ser satisfechos por los progenitores.

En lo referente a la limitación de la atribución del uso, la recurrente alega vulneración del art. 96 CC , que se estima aplicable, con base en que se había acordado por el Tribunal Constitucional la suspensión de la vigencia de la Ley 5/2011, de 1 de abril, Valenciana de Relaciones Familiares con la admisión del recurso de inconstitucionalidad presentado contra dicha Ley el 19 de julio de 2011, habiendo sido esta Ley aplicada por la sentencia.

Alega también que la limitación de tres años establecida en la sentencia, al considerar la Juzgadora que es tiempo suficiente para que la demandante pueda conseguir una vivienda para ella y para los hijos carece de base, dado que su salario (de 1000 €) ha de emplearlo en atender las necesidades de sus hijos, pues la pensión de alimentos es de 120 € por hijo, por lo que difícilmente podrá acceder al ahorro necesario para poder obtener una vivienda.

El demandado alega que es de aplicación de Ley 5/2011 mencionada puesto que entró en vigor el 5 de mayo de 2011, habiéndose celebrado el juicio el día 14 de junio y dictado la sentencia el 20 de junio siguiente, produciendo efectos la suspensión el día 4 de julio de 2011, según se dispuso en la providencia del TC 19 de julio. Efectivamente, así aconteció, habiendo sido alzada la suspensión por lo que la Sala se estima de aplicación la mencionada Ley 5/2011 al presente supuesto.

El demandado pretende que la atribución del uso a la Sra Marí Jose y a los hijos se haga por el plazo máximo de seis meses y que, durante dicho periodo, la demandante le compense con la cantidad de 550 € mensuales por la pérdida del uso, alegando error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora y vulneración de lo dispuesto en los art. 6 y 7 de la Ley 5/2011

El artículo 6 de la Ley 5/2011 dispone "A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea mas conveniente para los hijos o hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviere objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso o disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas familiares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quién tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará en los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores. En el número 3 se dispone que "En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de duración de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario".

En el preámbulo de la Ley, con referencia al artículo 6 relativo a la atribución de la vivienda familiar se indica que el criterio a seguir es atender, de modo primordial, al interés superior de cada menor por encima de cualquier otra consideración, lo que ha de servir de guía para la interpretación de la normativa referida.

Esta Sala en sentencia de 31 de enero de 2012 (nº rollo 1174/2011 ) ha considerado que, siendo aplicable el art. 6 de la ley valenciana de relaciones familiares, puede asignarse el uso de la vivienda familiar hasta la independencia económica del hijo menor en supuestos en que las circunstancias lo aconsejan, como sucedía en el caso contemplado por la precariedad económica de la demandada a la que se atribuía el uso de la vivienda para que el menor en las semanas en que estuviese con su madre pudiera disfrutar de la vivienda familiar, teniendo en cuenta que el progenitor era titular de otra vivienda en la que habitaba.

La situación es distinta en el presente caso. Como se apreció en la sentencia de instancia, la progenitora no es titular de una vivienda privativa pero sí consta que tiene depósitos bancarios que superan los 82.000 €. Este hecho no ha sido negado por la demandante en su recurso, a pesar de que dice en el mismo que debe emplear todo su salario, de 1000 € mensuales, en satisfacer las necesidades de sus hijos por lo que difícilmente podrá acceder al ahorro necesario par obtener una vivienda, alegando como si tales depósitos no existieran. Consta documentalmente (contestación al oficio por La Caixa, folio 136) que tiene una cuenta a plazo con 72.000 € y también (contestación a oficio por Ruralcaja, folio 141) que tiene una imposicion a plazo fijo de 8.000 €, y (contestación al oficio por Deutsche Bank, folio 142) que tiene un depósito a plazo con un salo de 2.500 €.

La demandante tiene, por tanto, ahorros con los que podrá hacer frente, al menos en parte a los gastos de adquisición de una vivienda, pero estos ahorros están en depósitos a plazo por lo que es lógico que se establezca un plazo prudencial, como se hizo en la sentencia recurrida, en el que se atribuye el uso de la vivienda a los hijos y a la demandada, con objeto de que tenga un margen de tiempo para recuperar la disponibilidad de los fondos y buscar una vivienda en condiciones adecuadas y asequible económicamente, teniendo en cuenta, ademas, que el progenitor recurrente está viviendo en casa de su madre, muy próxima a la vivienda familiar, en la que cuenta con espacio para recibir a sus hijos, aunque es su deseo vivir independiente, que podrá hacer efectivo en el mencionado plazo que ha de calificarse de razonable. Procede, por tanto, mantener lo resuelto en la sentencia de instancia en lo referente al plazo de atribución del uso de la vivienda familiar.

Respecto a la compensación por la utilización de la vivienda, se solicita por el recurrente 550 € mensuales. El art. 6 de la ley dispone que se fijará una compensación que podrá ser computada como contribución a los gastos ordinarios, ha de entenderse en caso de que la custodia la tenga un progenitor como contribución a la pensión de alimentos para el hijo, de la que forma parte la habitación ( art. 142 CC ). El mismo precepto establece que para la fijación de la compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda se tengan en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso.

No se ha acreditado por el demandado la renta que exactamente correspondería a viviendas similares, siendo insuficiente la prueba aportada al respecto. Ademas, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, como son que el demandado dispone de vivienda de su madre para ocuparla temporalmente, por lo que la privación temporal del uso de la propia no le ocasiona un gasto durante la atribución del uso a los hijos y la madre y los ingresos de los litigantes. La progenitora tiene los ingresos que le proporciona su trabajo, un salario medio de 1.050-100 € mensuales mas dos pagas extras, según indica la sentencia, informando la empleadora de que los ingresos anuales netos en el año 2010 ascendieron a 15.088 €, lo que supone 1.257,33 € mensuales con prorrata de pagas extras, debiendo la progenitora hacer un esfuerzo de ahorro durante el tiempo de atribución del uso para poder, a la finalización del mismo, acceder a una vivienda en las condiciones menos gravosas posibles, dados sus ingresos.

Ademas, entiende la Sala que la pensión de alimentos que debe abonar el esposo, no puede ser inferior a lo que viene siendo considerado como el mínimo vital, que se fija por la Sala entre 150 y 180 € mensuales por hijo, incluso en supuestos de desempleo del progenitor. En el presente caso, consta que el recurrente perdió su empleo por baja no voluntaria en octubre de 2010, y tiene reconocida prestación contributiva de desempleo por un periodo de 660 días, sobre una base reguladora diaria de 69,90 € en porcentaje del 70% (cuantía diaria inicial 46,59 €, 1.397 € mensuales), no teniendo carga hipotecaria que atender, estimando, como se hizo en la sentencia recurrida, que el proporcionar la vivienda se computa también como contribución a los gastos de los hijos menores, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen respecto a que la pensión de alimentos y su incremento en la parte proporcional que por el gasto de vivienda deba corresponder a cada hijo cuando, finalizado el plazo de atribución de la vivienda por el progenitor, la progenitora pase a proveer la cobertura de la necesidad de vivienda. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso del progenitor en lo referente a la compensación económica y estimar el de la progenitora en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos (contribución del progenitor al mantenimiento y educación de los hijos), sin que procede establecer cuantía a cargo de la progenitora custodia que atiende a los hijos con los que convive con sus propios recursos y atención personal, ademas de con los recursos materiales que proporciona el demandado, debiendo determinarse tambien que la contribucion a los gastos extraordinarios será del 50% por cada progenitor, lo que se omitió en la sentencia, obviamente, por omisión involuntaria, según resulta del tenor del punto 4º del fallo.

TERCERO.- El recurrente pretende también que se deje sin efecto lo dispuesto en la sentencia respecto de la supervision de las visitas, que es lo siguiente: "Las visitas serán supervisadas en la medida de lo posible por la abuela paterna, en tanto no se aporte informe clínico psicológico o psiquiátrico del progenitor, que en todo caso deberá tener entrada ante este Juzgado en el plazo de tres meses", refiriéndose el fundamento segundo de la sentencia al estado clínico del demandado, lo que debe ponerse en relación con el contenido del informe emitido por el Equipo Psicosocial, en el que se señalaban diversos aspecto percibidos en el progenitor que cuestionaban su capacidad para asumir sus funciones parentales como desajuste afectivo, no aceptación de la separación, falta de control de impulsos y baja tolerancia a la frustración, tendencia a recurrir a los menores, especialmente al hijo, como fuente de apoyo emocional, presentándose como víctima de la separación y remarcando la soledad en que se encontraba, inversión de papeles que suponen una distorsión de la relación paterno-filial, que presiona a los menores para que asuman una responsabilidad que por su edad no les corresponde. En este informe se estimaba imprescindible que el progenitor acudiese a los Servicios de Salud Mental y que se efectuase un estudio clínico por parte de estos servicios, recomendando la supervisión por la abuela paterna mientras no se descartase una posible patología.

El demandado aportó, junto con su escrito de recurso de apelación, informe clínico emitido por la Unidad de Salud Mental CAP San Marcelino en el que se indica que el Sr. Pedro ha sido paciente de dicho Servicio de Salud Mental en distintos periodos entre mayo de 2001 y mediados de 2009. Aun cuando en dicho informe se hace consar que el paciente no presenta ninguna sintomatología que le dificulte o impida el normal desempeño de sus funciones como padre, debe tenerse en cuenta que el tratamiento que siguió en dicha Unidad se refería a la vertiente psicológica de su problema somático, cefaleas muy intensas que relacionaba con el entorno laboral, siendo esta cuestión ajena a la que nos ocupa. Por otra parte, desde mediados de 2009 el Sr. Pedro no es visitado en dicha Unidad y, por tanto, no puede estimarse que se ha efectuado el estudio clínico que se recomendó por la Perito Psicóloga del Equipo Psicosocial, con la consecuencia de que debe mantenerse la supervisión de las visitas por la abuela paterna, tal y como se indica en la sentencia recurrida, que debe ser mantenida en este punto, con desestimación de dicho motivo del recurso.

CUARTO.- En materia de costas y atendida la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 20 de junio de 2011 en procedimiento de divorcio nº 909/2010, confirmando lo dispuesto en dicha resolución, excepto en lo relativo a la cantidad que el demandado abonará para el mantenimiento y educación de sus hijos que se fija en 150 € por cada uno de ellos (300 €) en lugar de los 120 € establecidos en la sentencia, aclarando que los gastos extraordinarios a que se refiere el fallo de la sentencia serán abonados por los progenitores por mitad, sin imponerse las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

En cuanto a los depósitos consignados para recurrir, se declara la pérdida del préstado por el demandado y la devolución del consignado por la demandante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.