Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 462/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000462/2019
NIG: 3802241120170000281
Resolución:Sentencia 000420/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000101/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelante / Apelado: Jose Carlos ; Abogado: Teresa Febles Barroso; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante / Apelado: Sagrario ; Abogado: Jose Antonio Dominguez Hernandez; Procurador: Fernando Jose
Paves Cano
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º

101/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Jose
Carlos , representado por la Procuradora Dª Alicia Sáenz Ramos , y asistido por la Letrada Dª Teresa Febles
Barroso , contra Dª Sagrario , representada por el Procurador D. Fernando Pavés Cano, y asistida por el Letrado
D. José Antonio Domínguez Hernández,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Carlos Girón Lozano del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 19 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Jose Carlos , frente a Dª Sagrario debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas por la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 12 de diciembre de 2011 en el sentido siguiente: Se modifica el Régimen de visitas establecido a favor del cónyuge no custodio en el sentido siguiente: El padre, tendrá obligación y derecho a relacionarse con su hijo Adolfo con el siguiente Régimen: -Fines de semanas alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta el lunes en que lo llevará al Colegio efectuándose la recogida en el domicilio materno y que será realizada por los abuelos paternos u otra persona de confianza del padre (este es el sistema establecido en Sentencia sin que se haya instado su modificación y por tanto regirá, claro está, en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores).

-Todos los miércoles de todas las semanas con pernocta en el domicilio paterno debiendo recoger al menor en el Centro Escolar los miércoles y llevarlo al día siguiente a dicho Centro.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

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PRIMERO. Frente a la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 101/2017, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda interpuesta por D. Jose Carlos , contra Dª Sagrario , se acuerda, entre otras Medidas Definitivas, el régimen de visitas recogido en el antecedente de hecho primero de esta resolución, y, contra dicha resolución ambas partes interponen recurso de apelación por no estar conforme con el régimen de visitas diseñado en la instancia; la representación procesal de D.

Jose Carlos solicita, en primer lugar una guarda y custodia compartida, y, subsidiariamente una ampliación del régimen de visitas, en tanto que Dª Sagrario interesa se desestime la demanda inicial de estas actuaciones, y se mantenga el restrictivo régimen de visitas acordado en previa sentencia de adopción de medidas paterno filiales.



SEGUNDO.- Que, en cuanto a la guarda y custodia compartida instada por el recurrente, partimos del hecho que no se duda en absoluto de la idoneidad del recurrente para asumir la custodia del menor, pero este Tribunal no aprecia error alguno en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia que le conduce a mantener la custodia a favor de la madre. Debe tenerse presente que el menor fue explorado y manifestó su deseo de vivir con su madre con quien se siente a gusto, y no consta variación de circunstancias para modificar el sistema de custodia que se estableció en su momento. Del cumplimiento del régimen de visitas que se acordó en la resolución impugnada, en unión con el normal crecimiento del menor puede conseguirse una normalización de las relaciones y poder modificarse el sistema de custodia, pero, en este momento aparece improcedente. Y además resaltar que el Ministerio Fiscal, en la esencial función en protección de los menores con la que actúa en estos procedimientos, interesó que la custodia fuera otorgada a la madre. Las alegaciones del recurso no se corroboran con ninguna prueba objetiva de la que se acredite que es más beneficioso para el menor una custodia compartida, por lo que procede la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Debemos señalar que, en orden a las visitas, estancias y comunicaciones del hijo menor a favor del padre, el Juzgado de instancia ha diseñado un régimen amplio con visitas entre semana de todos los miércoles con pernocta y fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta el lunes por la mañana, estimando razonable que el padre se ocupe de su hijo una tarde con la pernocta a la semana.

Pues bien, con carácter preliminar, conviene significar y poner de manifiesto los criterios que viene manteniendo este Tribunal respecto de las decisiones relativas a la extensión o reducción del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos a favor del progenitor que no ostenta su guarda y custodia. Y, de esta manera, no debe desconocerse, en primer término, que una situación de desavenencia entre los progenitores incide, sin duda alguna y negativamente, sobre el bienestar de los hijos menores, situación absolutamente indeseable que, ciertamente, se proyecta sobre el cumplimiento del régimen de visitas, estancias y comunicaciones, siendo aconsejable, en interés de los hijos, que las diferencias personales que pudieran existir entre los progenitores no afectaran a los mismos, para lo cual debe procurarse que las relaciones paterno-filiales se desarrollen, en la medida de lo posible, con la más absoluta normalidad, lo que redundaría no sólo en el bienestar de los hijos sino también en su formación integral.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que las decisiones sobre el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores deben estar presididas, ante todo, por un factor de capital importancia: el interés, el beneficio y el bienestar de los hijos, que pasa ineludiblemente por el establecimiento de un régimen de visitas razonable y lo más amplio posible, que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de entre las que predominan, con una importancia capital, la edad del menor y la aptitud del progenitor no custodio respecto del cuidado y atención de los hijos menores, debiendo siempre favorecer y fomentar la relación del progenitor que no ostenta su guarda y custodia con los hijos menores.

En tercer lugar, no debe olvidarse que, como es de sobra conocido, en la decisión que haya de adoptarse a este efecto no rige el Principio Dispositivo, de modo que el Órgano Jurisdiccional es soberano para decidir aquel régimen que se considere más adecuado en interés de los hijos menores.

Así pues y, en función de las referidas consideraciones preliminares, debe indicarse que, ciertamente, la decisión intermedia entre las posturas de las partes adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, al fijar el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del hijo menor a favor de su padre, quien no ostenta su guarda y custodia, es en todo lo fundamental correcta, atribuyéndose al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor.

Como expone el juez en su resolución ha optado por un incremento del régimen de comunicaciones y visitas ante las buenas relaciones paterno filiales, considerando demasiado restrictivo el sistema que hasta ahora regía, sin que conste circunstancia objetiva alguna que nos permita mantener tal sistema como apunta el juez de instancia, cuyo criterio entendemos es ponderado, prudente y respeta en todo momento el interés del menor, pues la recurrente en modo alguno aporta dato objetivo alguno que nos permita afirmar el perjuicio que pueda suponer al menor el incremento de comunicaciones con su padre, cuando hasta la fecha el régimen ha sido tan restrictivo sin constatar, como hemos dicho, ninguna circunstancia objetiva ante la buenas relaciones que mantienen padre e hijo según se desprende de la exploración judicial del menor. De la misma manera que no estimamos por ahora procedente modificar mediante una ampliación el régimen de visitas hasta dos tardes a la semana con sus correspondientes pernoctas que se aproximaría a un régimen de custodia compartida.

Baste como muestra de la adecuación del pronunciamiento de instancia, el hecho de que Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso por afectar a un menor, ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo beneficio exclusivo lo hace, interesó, en su escrito de oposición al recurso su desestimación por entender en su informe motivado que, con el régimen de comunicaciones paternofiliales del que disiente parcialmente ambas partes, queda suficientemente amparado el superior interés del menor, al considerar que las medidas acordadas son las más adecuadas teniendo en cuenta el interés prevalente de la menor y el derecho de ambos progenitores a relacionarse con él, sin que en ningún caso el régimen de visitas resulta desproporcionado e intente favorecer al padre, teniéndose en cuenta que la guarda y custodia se atribuye de manera exclusiva a la madre, como bien se expresa en la sentencia, y resulta razonable que el menor pase con su padre un día a la semana con pernocta ya que únicamente pernocta con el padre una noche cada quince días y con la madre las restantes.



CUARTO.- Pese a la desestimación de los recursos de apelación, no ha lugar a condenar a las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Sáenz Ramos, en nombre y representación de D. Jose Carlos , como el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Paves Cano, en nombre y representación de Dª Sagrario , contra la sentencia dictada por el Jugado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que dimana este rollo, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia, sin que proceda hacer declaración expresa en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.