Sentencia CIVIL Nº 420/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 312/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 312/2016- AUTOS Nº 165/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADIX
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M.420/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciséis de diciembre dos mil dieciséis .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 312/2016- los autos de Divorcio nº 165/2015 del Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de Dª Elisenda contra D. Cecilio , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha seis de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Manuel Delgado Martínez,en nombre y representación de D. Elisenda , contra D. Cecilio , decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Elisenda y D. Cecilio , inscrito en el Registro Civil de Purullena, al Tomo NUM000 , Sección NUM001 , Folio NUM002 ,con todas sus consecuencias legales.

Se acuerdan las siguientes medidas con carácter definitivo . Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio a la madre, con ejercicio conjunto por ambos de la patria potestad, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Atendiendo a la edad de los menores (17 y 12 años) y a su voluntad, será lo más amplio posible, estableciéndose el siguiente régimen en caso de discrepancia: . Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo por la tarde, efectuándose la recogida y entrega en el domicilio de la madre.

. Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: Mitad de las vacaciones con cada progenitor, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares, efectuándose la recogida y entrega en el domicilio de la madre.

. Se atribuye a los hijos menores de edad y a la madre el uso del domicilio conyugal, del que el demandado podrá retirar sus enseres de uso personal si no lo ha hecho ya.

. En concepto de alimentos de los tres hijos, el sr. Cecilio abonará la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la sra. Elisenda , actualizándose anualmente dicha cantidad conforme a los variaciones que experimente el IPC. Igualmente habrá de abonar el sr. Cecilio la mitad de los gastos extraordinarios que se puedan generar a consecuencia de la salud (si no están cubiertos por la Seguridad Social) o educación de sus hijos'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que pone fin al procedimiento, se dicta el 6.10.2015 y dando respuesta a las pretensiones ejercitadas, estima en parte la demanda promovida por la representación de doña Elisenda contra don Cecilio , acuerda la disolución por divorcio del matrimonio de ambos y establece medidas de orden personal y patrimonial que han de regir en lo sucesivo. Asigna la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, establece un régimen de visitas y comunicaciones, atribuye a la madre e hijos el uso del domicilio conyugal en Purullena y cuantifica en 150 euros mensuales la pensión de alimentos a cada uno de los tres hijos. Se recurre por el demandado.

Recordar que quienes son parte, habían contraído matrimonio en Purullena (Granada), el 17.7.1990 y son padres de tres hijos, Edurne , Jesús Luis y Lina , de 20, 16 y 11 años a la fecha de la demanda, -8-7-2014-. Se decía asimismo en la demanda que el demandado tenía unos ingresos superiores a 1500 euros mensuales, aunque en nómina aparece solo 1200.

En su escrito de contestación, se mostraba disconforme con el relato, y refería el silencio acerca de un piso en Granada, propiedad de la demandante, que tenía alquilado lo que le reportaba unos ingresos, añade que la hija Soledad está independizada económicamente, y estima que el reparto en la hipoteca ha de ser al 50% entre ambos. Hace referencia asimismo a la existencia de un convenio firmado por las partes el 1.5.2014, - la demanda se presenta en julio del mismo año-, pero no ratificado en el Juzgado, y disiente también de sus ingresos que afirma ser de 1.093 euros mensuales.



SEGUNDO.- Se limita el apelante a realizar meras alegaciones sin justificación alguna en orden a contrarrestar la valoración de la prueba que se hace en la sentencia, que no menciona la contribución al pago del préstamo, ajeno al procedimiento.

En relación al convenio, la doctrina - SAP Madrid 9-7-2016 - otorga al Convenio Regulador debe reconocérsele un carácter transaccional que debe someterse a la aprobación judicial, bien entendido que esa aprobación no le priva del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación de esa autorregulación de los intereses de las partes, limitándose el Juez a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los progenitores o para el hijo. De esta forma podemos definir el Convenio Regulador como una transacción sometida a condición y es precisamente su homologación judicial lo que dota al convenio regulador de fuerza ejecutiva, circunstancia en la que coinciden tanto el art. 90 C.C . - Convenio Regulador-, como el art. 1816 CC - transacción judicial-.

Esta misma Audiencia, en sentencia de 6-3-15 , declara que 'en el caso de los procedimientos matrimoniales seguidos, o culminados, por el mutuo acuerdo de los litigantes, conforme a los art. 770.5 y 777 de la LEC , la eficacia procesal del convenio regulador opera no por la validez del contenido material de sus estipulaciones, sino por la ratificación de ambos cónyuges, la cual opera como 'conditio iuris', según la STS de 22 de abril de 1997 , junto con la audiencia del Ministerio Fiscal, en aquellas materias que no sean susceptibles de disposición por las partes'... 'una vez incorporado al proceso el convenio ratificado por los cónyuges que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, por su aprobación judicial previo cumplimiento de los requisitos formales, no le viene dado a ninguna de las partes, salvo en el caso de violencia o intimidación, postular la nulidad del acto en el mismo proceso; sin perjuicio de las acciones que les asistan para contradecir en la vía declarativa la validez o eficacia del negocio jurídico base del mencionado convenio'.

Siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o 'conditio iuris' de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los limites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; Por otro lado, y además de ello, la Sentencia de 22 de abril de 1997 distingue entre los convenios con y sin homologación judicial, y si bien considera tal homologación 'conditio iuris' de eficacia del convenio regulador del art. 90 CC , en absoluto desconoce la eficacia del que no haya sido objeto de aprobación judicial en tanto que negocio jurídico válido concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255. Y en cuanto a la otra Sentencia citada -25 de junio de 1987 -, aparte de que admite la posibilidad de verificación judicial en cualquier tipo de procedimiento, y de que supuso un importantísimo avance en el reconocimiento de los acuerdos privados entre cónyuges en cuanto a materias sujetas a su disponibilidad jurídica, en cualquier caso, el supuesto contemplado es diferente del de autos, y por lo demás una sola sentencia no forma jurisprudencia y menos frente a una clara orientación posterior.

Es evidente que tratándose de derechos que afectan a hijos menores, no cabe conceder valor a la existencia de un eventual pacto, si con ello se perjudica a los menores de ahí la exigencia de intervención del Ministerio Fiscal.

El apelante no justifica la independencia económica de la hija mayor, ni desde luego la reducción de sus ingresos, debiendo atenerse al interés de los hijos, y mantener la sentencia.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso presentado por D. Cecilio contra la sentencia de fecha 06-10-2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix , en autos de Divorcio nº 165/2015,seguido a instancias de Dª Elisenda . Se confirma la Sentencia con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 031216 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.