Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 321/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0139831
Recurso de Apelación 321/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 824/2018
APELANTE: WIZINK BANK S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: Dña. Dolores
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veinte .
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 824/2018 seguidos en el Juzgado
de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en los que aparece como parte apelante WIZINK BANK S.A. representada por
la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendida por los Letrados Dña. MARIA SALUD DURAN
VARGAS y D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada Dña. Dolores , representada por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por la Letrada Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/02/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Que estimando la demanda presentada por Dña. Dolores representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra WIZINK BANK S.A. representada por la procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ debo declarar la nulidad relativa de las órdenes de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables de 1/2009 y II/2012 así como su posterior canje.

Que debo condenar a la demandada a que abone a la actora la suma de 10.000 Euros intereses legales desde la fecha de inversión debiendo la actora restituir los rendimientos obtenidos así como los intereses desde la fecha de percepción y la restitución de acciones, con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada WIZINK BANK S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Dolores , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Posteriormente por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid se dictó Auto de fecha 25 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' NO HA LUGAR completar Sentencia nº 61/2019 DE FECHA 11/02/2019 solicitada por la Procuradora Dña.

MARIA JOSE BUENO RAMIREZ en nombre y representación de WIZINK BANK S.A.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada.

La demanda presentada por doña Dolores contra Wizink Bank, S.A., planteaba acción de nulidad absoluta, y subsidiariamente de nulidad relativa, de la orden de adquisición de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009, y del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, y su posterior conversión en acciones de Banco Popular Español, S.A.

Subsidiariamente planteaba acción por responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios, y más subsidiariamente acción de enriquecimiento injusto de la demandada.

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por desestimar la alegación de caducidad de la acción de nulidad relativa, opuesta por la parte demandada, por computar el plazo de cuatro años previsto para su ejercicio desde la fecha de conversión de los bonos subordinados, producida el 11 de Diciembre de 2015.

Sobre el deber de información contraído por las entidades financieras que prestan servicios de inversión, se dice regulado en el art. 79 bis LMV, extensivo a la obligación de explicar claramente al cliente la naturaleza, características y riesgos del producto, tanto más exigible cuanto más complejo es el producto. Los bonos subordinados son productos complejos, y la demandante ostenta la condición de consumidora, sin constar disponga de conocimientos financieros, o que hubiera contratado antes productos de riesgo. No está probado el tipo de información proporcionada a la demandante, y no está cumplimentado por la mera exhibición del tríptico de la inversión, documento de difícil comprensión. Tampoco se le hizo test de conveniencia, lo que permite presumir la concurrencia de un error esencial y excusable, determinante de la nulidad. No es atendible la petición de la demandada de que se restituya por la actora la diferencia entre el valor de las acciones a la finalización del contrato y el momento de presentación de la demanda, de 1.826'86 €, pues desde que tiene lugar el canje por un contrato viciado de nulidad es el causante de ese vicio el que ha de asumir el riesgo de ejecución del contrato. Se estima la demanda, declarando la nulidad relativa de las órdenes de suscripción de los bonos subordinados necesariamente canjeables 1/2009 y II/2012, así como de su posterior canje, condenando a la demandada al pago de diez mil euros, más intereses legales desde la fecha de la inversión, con restitución por la actora de los rendimientos obtenidos y de los intereses desde la percepción, así como de las acciones.



SEGUNDO.- Motivos de recurso.

Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Wizink Bank, S.A., alegando que la sentencia incurre en falta de motivación, con infracción del art. 218 L.E.c., por no haber valorado la prueba practicada, consistente en interrogatorio de la demandante. De dicho interrogatorio se desprende que la demandada no incurrió en ningún déficit informativo en la contratación del producto. La sentencia elude su valoración, pues ello conduciría a desestimar la demanda.

En el segundo motivo de recurso se argumenta que la demandada cumplió con el deber de información legalmente establecido. Aduce que, entre las acciones ejercitadas en la demanda, no puede prosperar la acción de nulidad relativa, pues Wizink Bank, S.A., no incurrió en el déficit informativo que se declara en la sentencia.

Se explican las razones que impiden acoger las restantes acciones.

Respecto de la acción de nulidad relativa, se considera probado el cumplimiento por la demandada de su deber de información. Wizink Bank, S.A. no participó en la campaña publicitaria del producto desplegada por Banco Popular, S.A., ni puede confundirse con esta entidad. Se trata de una entidad independiente, que opera exclusivamente por internet, mediante cuya vía hubo de adquirirse necesariamente el producto litigioso. No es cierto que la contratación se formalizase por la confianza de la actora en la demandada, pues conoció a la empleada del Banco el mismo día de formalizar la contratación, y nunca antes mantuvo relación con Wizink Bank, S.A., ya que anteriormente sólo había acudido a Banco Popular, S.A. Declara la demandante que no adquirió el producto mediante internet, pero esa era la única vía mediante la que operaba el Banco. Los empleados del Banco que fueron propuestos como testigos, y que no comparecieron tras presentar escrito declarando no haber intervenido en la contratación, afirmaron en dicho escrito que la contratación sólo podía hacerse por internet. Si, como afirma la actora, ningún empleado de la demandada conocía sus claves de internet, hubo de ser ella la que contrató por esa vía. De la prueba documental se desprende que la demandante era titular de tres fondos de inversión de alto riesgo.

En cuanto al resultado de la inversión, se aduce que la demandante recuperó un montante de 5.811'78 €.

De lo actuado se desprende que el Banco no asumió un deber de asesoramiento frente a doña Dolores , sino que se limitó a la recepción y transmisión de una orden de compra, lo que incide en sus deberes de información.



TERCERO.- Resolución.

Es cierto que la sentencia apelada omite valorar la prueba de interrogatorio de la demandante, en relación con la alegación de Wizink Bank, S.A., sobre el cumplimiento de su deber de información, que excluiría la concurrencia de un error en la prestación del consentimiento contractual. Pero tal omisión no entraña un defecto de falta de motivación, ex art. 218 L.E.c., considerando que la cuestión controvertida a la que atañe, y que de hecho motiva la desestimación de la demanda, es decir, el deber de información soportado por el Banco, constituye un hecho cuya demostración asume la parte demandada. Y que la demandante no admitió en el interrogatorio haber recibido información alguna ( art. 316 L.E.c.), por lo que el resultado de la prueba carece de efectos decisivos en la controversia. Por el contrario, las alegaciones del recurso sobre el cumplimiento del deber de información se apoyan en hechos de naturaleza objetiva, fundamentalmente la contratación por vía telemática del producto financiero, que resulta además negada por la demandante.

No obstante, cualquier deficiencia o insuficiencia de motivación en la sentencia, habrá de ser subsanada en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en 465.3 L.E.c.

Antes de revisar la prueba practicada sobre el cumplimiento del deber de información por la apelante, conviene definir el alcance de dicho deber, considerando que, tal como se alega en el recurso, no existe indicio de que Wizink Bank, S.A., asumiera un deber de asesoramiento hacia la demandante, quien venía manteniendo relación comercial con Banco Popular, S.A., y se limitó a contactar con la entidad demandada para la contratación del producto litigioso. Lo que permite concluir que no existió una recomendación personalizada hacia la cliente.

Sin embargo, esa circunstancia no exonera a Wizink Bank, S.A., de cumplir con un deber de información, en los términos del entonces vigente art. 79.bis.7 de la derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Establecían los apartados 6 y 7 de dicho precepto que: '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.' En el supuesto enjuiciado, pese a no preceder recomendación personalizada hacia la demandante, ni por tanto contraer el Banco un deber de asesoramiento, sí debió recabar información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de evaluar la adecuación del producto en cuestión.

Es cierto, como se alega en el recurso, que el Banco puede indagar los conocimientos y experiencia del cliente sin necesidad de confeccionar y cumplimentar por escrito un test de conveniencia. De hecho, en el supuesto enjuiciado no consta que se formalizara test de conveniencia. Pero, siendo así, continúa el Banco soportando la carga de probar haber cumplido debidamente con ese deber de información, con la consecuencia contemplada en el art. 217.1 L.E.c.

La falta de aportación de test de conveniencia, firmado por la demandante, no puede explicarse por razón del tiempo transcurrido, considerando el uso generalizado de archivos telemáticos. Pero, incluso de haberse destruido las copias físicas o telemáticas del test que hubiera elaborado el Banco, pudo y debió justificar con otros medios de prueba haber realizado esa labor de indagación de los conocimientos y experiencia de la cliente, que hubieran arrojado como resultado la conveniencia de la inversión.

Pese a ello, el Banco no ha designado el nombre de su empleado que interviniera en la contratación del producto, limitándose a obtener información de dos empleados en el sentido de no haber participado en esa contratación.

El funcionamiento predominante de Wizink Bank, S.A. a través de internet, no excluye el contacto presencial de la demandante para formalizar por escrito la orden de compra del producto, y de hecho fue formalizada en entrevista personal habida entre la actora y empleado de la demandante, como refleja la orden de compra unida a la demanda. Por lo que el Banco, cuya forma de actuación no le exonera de su deber legal de información, debió cumplimentar lo dispuesto en el art. 79.bis.7 antes transcrito en el curso de aquella entrevista personal, o por los cauces que hubiera estimado oportuno.

Pese a todo ello, la demandada no ha justificado la observancia de esa obligación. Además de no proponer declaración del empleado que interviniera en el proceso de comercialización, no ha aportado copia del test de conveniencia, y se limita a presentar una copia del tríptico que alega haber utilizado generalmente en relación con el producto, pero carente de firma de la demandante. En definitiva, no demuestra haber proporcionado ninguna clase de información verbal, ni tampoco de información escrita.

El incumplimiento del deber de información permite concluir que el consentimiento se prestó mediante un error esencial y excusable, considerando que la demandante, carente de conocimientos financieros, tampoco consta dispusiera de experiencia inversora en productos similares al que fue objeto de contratación. La tenencia anterior de fondos de inversión resulta irrelevante, salvo que conste que en su naturaleza y funcionamiento son similares al que es objeto del procedimiento, lo que no se aprecia.

El montante económico de la pérdida sufrida es cuestión ajena a la única controversia planteada en la alzada, relativa al cumplimiento del deber legal de información asumido por la entidad financiera. Sin perjuicio de su eventual incidencia en la fase de ejecución de lo resuelto.



CUARTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez en representación de Wizink Bank, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera instancia número 48 de Madrid, bajo el número 824 de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0321-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.