Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 441/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00042/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 48 1 2018 0000034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000082 /2018
Recurrente: Miguel Ángel , Mercedes
Procurador: VIRGINIA LOPEZ GUARDADO, PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO
Abogado: ANA ISABEL ALVAREZ BALBIN, MANUEL VICENTE VALLINA RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 441/19
En OVIEDO, a once de febrero de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los
Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº42/20
En el Rollo de apelación núm. 441/19, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con
el número 82/18 se siguieron ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, siendo apelantes/
apelados DON Miguel Ángel demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra.
VIRGINIA LOPEZ GUARDADO y asistido por la Letrada Sra. ANA ISABEL ALVAREZ BALBIN; y DOÑA. Mercedes
demandante en primera instancia representado por la Procuradora Sra. PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO y
asistida por la Letrada Sr. MANUEL VICENTE VALLINA RODRIGUEZ; como parte apelada el MINISTERIO FISCAL
en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 26.06.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Patricia Álvarez Pérez-Manso, en representación de Dª. Mercedes , contra D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Virginia López Guardado, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la presentada por D. Miguel Ángel contra Dª. Mercedes , con idénticas representaciones procesales, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, con adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de los hijos comunes Emiliano y María Purificación , que se articulará de la siguiente manera: los menores residirán con ambos progenitores, por semanas alternas, en el domicilio familiar mientras ejerza la custodia la madre, y en la vivienda arrendada por el padre con tal objeto mientras éste la ejerza, efectuándose los cambios los lunes con la entrada en el centro escolar. La primera entrega a favor del padre se efectuará el martes 10 de septiembre de 2019, al ser el lunes día 9 festivo. Ambos menores utilizarán el servicio de comedor. Cada vez que sean entregados los menores, deberá asimismo ser entregada toda la documentación de los mismos, así, por ejemplo, DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, informe médico, medicación prescrita, etc.

2º.- Se fija el régimen de visitas y comunicaciones siguiente: el progenitor no custodio disfrutará de una visita intersemanal que, en defecto de acuerdo, se concretará los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en defecto de otro pacto, se distribuirán por mitad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares en caso de discrepancia y debiendo comunicarse la elección con, al menos, un mes de antelación; las vacaciones estivales, hasta que la menor de los dos hijos cumpla seis años, se dividirán para ambos hijos por quincenas alternas -y una vez que la menor alcance esa edad, por meses- entendiéndose que el verano está integrado por los meses de julio y agosto, acreciendo al progenitor que disfrute con ellos la primera quincena de julio el período que transcurra desde el día que termine el colegio -donde se les recogerá- hasta el 1 de julio y al progenitor que disfrute con ellos la segunda quincena de agosto el período que transcurra desde el 1 de septiembre hasta que comience el curso escolar - lugar donde se le entregará-; las entregas y recogidas durante las vacaciones se realizarán, con excepción de la recogida en el centro escolar al inicio del primer período y del reintegro en ese centro al finalizar el segundo o último periodo, en el domicilio del progenitor con quien se encuentren los menores y se efectuarán a las 20:00 horas del día en cuestión, siendo éste en las navideñas el 31 de diciembre y en las estivales los días 15 de julio, 1 y 15 de agosto. Salvo acuerdo en contrario, el Día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo a los menores podrá disfrutar de su compañía desde las 16 a las 20 horas de ese día, debiendo comunicarlo en todo caso antes del inicio de las vacaciones escolares navideñas.

Las vacaciones estivales de 2019, serán disfrutadas por los progenitores de la manera siguiente: corresponderá a la madre estar con sus hijos las segundas quincenas de julio y agosto -con entregas y recogidas en los términos más arriba expuestos-, más los días de septiembre hasta que sean entregados al padre el día 10 de septiembre de 2019, comenzando en esta fecha a aplicarse el régimen de custodia compartida que se acuerda en la presente resolución. La entrega de los menores al padre se habría de realizar, con el fin de que el padre disfrute con los menores estas vacaciones estivales, el día 21 de junio de 2019 a las 9:30 horas en el domicilio materno, debiendo en lo sucesivo seguirse lo aquí dispuesto; si dicha entrega no se hubiese producido, debe realizarse en el primer día hábil siguiente a la notificación de la presente resolución, a las 20:00 horas.

En los días de cumpleaños del padre o de la madre, siendo lectivos, ese progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus dos hijos desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, o si no son lectivos desde las 10 hasta las 16:30 horas o desde las 16 a las 20:30 horas, a elección del celebrante; en defecto de acuerdo, en los días de cumpleaños de uno u otro hijo común, el progenitor con el que no se encuentren disfrutará de la compañía de ambos hijos desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas si es lectivo, o desde las 16:00 horas hasta las 20:30 horas si no lo es.

Ambos progenitores facilitarán que los menores puedan estar presentes en las celebraciones de cada uno de ellos y de su familia directa hasta el cuarto grado (bodas, comuniones, bautizos, cumpleaños, etc.) siempre que así sea posible, comunicándolo con una antelación mínima de un mes al progenitor que le corresponda disfrutar de ese concreto día, ya sea por guarda, ya sea por derecho de visitas; ese día o días serán compensados en los siguientes períodos vacacionales o fines de semana que deberán ser descontados o sumados en el período de estancias del otro progenitor. Los días festivos o días no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores a una visita acrecerán al progenitor que disfrute de la compañía de los menores ese día posterior o anterior respectivamente.

El progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicarse con ellos por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia y con respeto al descanso y actividades escolares y extraescolares de los menores, y en defecto de acuerdo, dicha comunicación se llevará a cabo entre las 20:00 y las 20:30 horas.

3º.- los progenitores no podrán salir de territorio nacional sin el consentimiento expreso del otro y, en su defecto, autorización judicial.

4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 de Oviedo a Dª.

Mercedes , y a los dos hijos comunes en los períodos en que se encuentren en su compañía; 5º.- Cada progenitor sufragará la manutención de los menores mientras se encuentren en su compañía así como los gastos de consumo ordinario de la vivienda donde residan con ellos; además, D. Miguel Ángel deberá contribuir a dichos alimentos con la cantidad de 1.000 euros, y Dª. Mercedes de 160, debiendo constituir una cuenta bancaria conjunta que recibirá dichos fondos -esos 1.160 euros mensuales en total, cantidad que se actualizará cada 1 de enero con los incrementos que pueda experimentar el IPC del año inmediatamente anterior o índice equivalente,- y en los que se cargarán los recibos por gastos ordinarios de los menores correspondientes al alquiler de la vivienda familiar, colegio, actividades extraescolares, así como vestido. Cuando la madre se reincorpore a su puesto de trabajo a jornada completa, habrá de contribuir con la cantidad de 250 euros mensuales, y el padre con 910 euros.

6º.- Los progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores, previa justificación documental del progenitor custodio en cuya compañía se hayan devengado, entendiendo tales los que no sean ordinarios ni predecibles, y especialmente los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

7º.- no ha lugar a acordar pensión compensatoria alguna a favor de Dª. Mercedes .

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por las partes apelantes , en fecha 21.10.19, se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C. se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermeneútico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.



TERCERO.- El calendario laboral de su consorte aportado por la representación procesal de Dña. Mercedes no se refiere a hecho novedoso ocurrido después de que se dictara sentencia en primera instancia y pudo ser aportado a los autos en cualquiera de las oportunidades antes mentadas, por lo que ese documento no será valorado en la decisión del recurso.

Sin embargo no ocurre lo propio con la solicitud deducida por el primogénito para cursar estudios en una universidad extranjera, que no ha sido reconocida de adverso; es verdad que tampoco ha sido negada pero el Tribunal estima excesivo atribuir al silencio guardado por esta última la sanción prevista en el artículo 405 de la LEC , que resultaría de aplicación analógica al que nos ocupa, y por tanto aceptará la prueba propuesta a este respecto.



CUARTO.- El artículo 460 de la L.E.C., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Pues bien, el tribunal confirma lo innecesario de un testimonio que la parte proponente reconoce dirigido a probar mera conveniencia de los estudios complementarios para mejorar las expectativas laborales de quien los realiza pues ese es hecho notorio no precisado de demostración.

En razón a lo expuesto la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de Dña. Mercedes en su escrito de interposición de recurso.

Se admite por el contrario la propuesta en el escrito de ampliación de hechos por lo que se librará oficio al Vicerrectorado de Extensión Universitaria y Proyección Internacional de la DIRECCION000 .

Se rechaza igualmente la prueba de testigos propuesta por la representación procesal de D. Miguel Ángel en el suyo. ' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.02.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 81 y 86 del Cc.

acordando la custodia compartida por semanas alternas de los dos hijos menores de edad, si bien acudirían al comedor escolar y recibirían una contribución paterna por importe de mil euros mensuales, y otra materna por importe de ciento sesenta euros mensuales, aparte de la manutención y techo proporcionadas mientras estuvieran en su compañía; finalmente atribuyó el uso de la vivienda y ajuar familiares a la demandante.

Interpone recurso esta última por error en la valoración de la prueba practicada sobre el interés de los menores argumentando que la sentencia no había ponderado adecuadamente la práctica seguida mientras duró la convivencia, ni la muy diferente disponibilidad de cada uno de sus progenitores, ni los apoyos familiares con que contaba cada uno de ellos, ni la ausencia de un programa realista para el desarrollo de la custodia paterna cuando los niños estuvieran en su compañía; asimismo cuestionó el pronunciamiento sobre la contribución de cada cual a los alimentos de los niños significando que la resolución les abocaba a la pobreza en el tiempo compartido con la madre, y por la misma razón consideró vulnerado su derecho a recibir una pensión compensatoria pues el salario marital multiplicaba por siete el suyo; por último impugnó la decisión de que los menores acudieran al comedor escolar en el tiempo que estuvieran bajo su custodia por reputar que no era necesario, económico, ni beneficioso para los niños.

Por su parte el demandado impugna la custodia compartida reclamando para sí el ejercicio de esa función tuitiva en base a los indicios de criminalidad del delito de denuncia falsa que imputaba el otro progenitor y también la contribución que se le asignaba a los alimentos de los niños ignorando la carga que ya soportaba por los que pagaba al primogénito habido de un anterior matrimonio y que la demandante podía y debía recuperar el trabajo a jornada completa; por último impugna la restricción del derecho de los menores a relacionarse con los parientes y allegados residentes en el extranjero razonando que la cautela impuesta carecía de justificación a la vista de que el arraigo del recurrente en nuestro país descartaba el riesgo de la sustracción internacional de menores que se pretendía conjurar.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia reseña con claridad los criterios con que deben abordarse las medidas a adoptar sobre el cuidado y educación de los hijos comunes, así como las circunstancias fácticas que en este caso apuntalan la bondad de la custodia compartida, abstracción hecha del muy diferente reparto de tareas consensuado por los progenitores mientras duró la convivencia conyugal; esa conclusión es compartida por el Tribunal porque las prioridades establecidas por los cónyuges en aquel contexto no pueden condicionar la decisión a adoptar en un escenario por completo opuesto al anterior tanto en lo económico como en lo puramente afectivo o personal; así no es de extrañar que lo que a ambos cónyuges pareció oportuno y beneficioso para la familia mientras todos vivían bajo un mismo techo, deje de serlo para uno de ellos una vez separados los padres, al punto de exigir una reevaluación integral del desempeño profesional y familiar de cada cual para minimizar el impacto emocional que para hijos y padres comporta la ruptura de la comunidad de vida mantenida hasta entonces.

Es verdad que en este momento la demandante se beneficia de una jornada laboral reducida que le permite conciliar su vida profesional con la familiar en condiciones más favorables que su consorte, pero no lo es menos que esa reducción no fue impuesta por el empresario sino solicitada por la trabajadora; por tanto es perfectamente posible que esté llamada a desaparecer a corto plazo una vez que el trabajador solicite volver a jornada completa.

Pues bien, roto el consenso familiar que propició la solicitud de reducción de la jornada laboral de uno de los progenitores, no es lícito que la actora siga renunciando al aprovechamiento integral de sus oportunidades profesionales porque ello implicaría necesariamente que el otro obligado a dar alimentos a los hijos comunes tuviera que incrementar su contribución para paliar ese desajuste; con menor motivo aún justificaría que el otro progenitor sacrificase sus legítimas expectativas de mantener el contacto directo y personal con los niños con la mayor frecuencia que le sea posible.

Es así que lo previsible es que los litigantes tendrán que afrontar en un futuro próximo similares inconvenientes para la conciliación de la vida familiar y profesional, y desarrollar nuevas estrategias en ese campo, incluido el apoyo familiar o la ayuda externa cuando sus obligaciones laborales interfieran en el cuidado de los hijos, sin que tal extremo pueda determinar la mayor idoneidad de uno u otro para el desempeño de la función tuitiva; por todo ello el Tribunal confirma que la transitoriedad de ese estatus quo impide tomarlo en consideración en orden al establecimiento de unas medidas que necesariamente se adoptan con visión de futuro y vocación de permanencia.

Del mismo modo debe decirse que el proceso penal actualmente en curso contra la demandante no tiene por objeto alguno de los delitos que, conforme al apartado séptimo del artículo 92 del Cc., vedarían la custodia compartida; por consiguiente la suerte definitiva de esa causa no compromete la capacidad de la madre para el desempeño responsable de la función parental, cuanto más que la imposibilidad material que podría suponer una hipotética pena de privación de libertad sería suplida de inmediato por la asunción de tales funciones por el otro progenitor por el tiempo de la condena.

En lo demás debe decirse que ambos progenitores tienen capacidad para el desempeño de la custodia, conservan un sano vínculo con los hijos, residen en un entorno próximo y cuentan con infraestructura suficiente para hacerse cargo de la prole, de manera que no se aprecia obstáculo para la custodia compartida, que resulta ser el régimen más adecuado para minimizar la sensación de pérdida que los niños experimentan inevitablemente con la separación de sus padres.



TERCERO.- Es sabido que la obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango de diferente naturaleza a la obligación de alimentos entre parientes porque esta se fundamenta en el principio de solidaridad familiar mientras que aquella deriva directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil), de manera que su finalidad no es la de proporcionar el sustento básico imprescindible para salvaguardar la vida del alimentista, sino que comprende una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil); en suma, a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad no le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes, en particular su concepción como una prestación de mínimos a que alude el artículo 142 del Cc. cuando alude a lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica del alimentista, aun cuando luego el artículo 146 de ese mismo cuerpo legal matice esa impresión señalando que en todo caso serán proporcionados al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Desde esa premisa debe significarse que las necesidades del menor no pueden constreñirse estrictamente a los gastos insoslayables derivados de su escolarización, sustento y vestido, antes bien deben ampliarse hasta donde alcancen los medios y caudales de sus progenitores para proporcionarle la base material más favorable al completo desarrollo de su personalidad.

Del mismo modo es claro que, siendo dos o más los obligados a prestar alimentos, la carga debe repartirse entre ellos en proporción a sus respectivas posibilidades porque así lo proclama el artículo 145 del Cc, y por tanto en este momento no puede obviarse que la demandante cuenta con un salario mensual neto por importe de 559 €, mientras que el demandado promedia algo más de 3.800 €, aunque es cierto que tiene un tercer hijo que cursa estudios universitarios y por tanto aún depende económicamente de él.

En consecuencia puede admitirse que, en tanto subsista esa situación, el demandado deberá cubrir la manutención de los niños incluso en el periodo que estos permanezcan bajo la custodia materna pues, teniendo en cuenta que la vivienda familiar es un inmueble arrendado, debe concluirse que, una vez pagada la renta, los ingresos de que hoy por hoy dispone la madre serán consumidos íntegramente en la satisfacción de sus necesidades vitales elementales.

Así las cosas, el tribunal considera más equitativo que el demandado abone un total de seiscientos euros para la manutención de los niños mientras se encuentren bajo la custodia materna, y que se haga cargo íntegro de los gastos de escolarización y vestido; a este último fin ingresará mensualmente doscientos cincuenta euros en cuenta corriente de la que dispondrán mancomunadamente ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios que puedan suscitarse serán sufragados a razón de un ochenta por ciento por el padre y el veinte por ciento restante por la madre.



CUARTO.- La sentencia 434/2011 del TS, de 22 de junio, declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

En el supuesto revisado el matrimonio ha durado menos de diez años, la recurrente conserva el mismo empleo que tenía cuando estaba soltera y no influyó ni intervino en el desempeño y promoción profesional de su esposo, de manera que no puede decirse que la convivencia conyugal haya comprometido directa o indirectamente las expectativas laborales de uno u otro cónyuge; por otra parte la custodia compartida implica que ambos progenitores asumirán iguales obligaciones en el cuidado personal y directo de los niños, de modo que ese tampoco puede ser un factor relevante para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria; y por último diremos que el desigual reparto de la carga alimenticia es suficiente para compensar el desequilibrio que inicialmente se daba entre ambos consortes, razón por la que se desestima este motivo del recurso.



QUINTO.- En cambio debe convenirse con la demandante que no se ha acreditado el beneficio que para los menores podría reportar el recurso al comedor escolar mientras ella pueda asumir personalmente esa función cuando los niños estén bajo su custodia; tampoco consta que ello impida que el padre pueda recabar ese servicio del colegio en las semanas que le corresponda la custodia de los menores y por tanto en este punto se estima el recurso.



SEXTO.- Por último abordaremos el motivo del recurso deducido de adverso para impugnar la necesidad de consentimiento del otro progenitor u autorización judicial para viajar con los niños al extranjero, pues ese es el espíritu del pronunciamiento discutido, más allá de que la literalidad del fallo ponga en entredicho la libertad de deambulación del progenitor.

Es obvio que la cautela prevista en sentencia busca conjurar el riesgo de la sustracción de los menores que representa el vínculo de uno de los progenitores con Rusia, pero lo cierto es que con ello dificulta el derecho de aquellos a relacionarse con determinados parientes y allegados, aunque solo fuera por la necesidad de programar esos encuentros con la antelación exigida por los tiempos de los procesos judiciales.

Es así que en estos momentos nada sugiere que aquel sea un riesgo real porque el progenitor en cuestión goza de fuerte arraigo personal y profesional en España, y porque Rusia se ha adherido al Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, habiendo aceptado España esa adhesión mediante resolución de 13 de enero de 2013, de modo que el Convenio está en vigor para ambos países desde el 1 de marzo de ese mismo año.

El arraigo paterno en España y ese marco jurídico de cooperación internacional proporcionan confianza suficiente como para no someter anticipadamente el desplazamiento de los menores al control del otro progenitor o, en su caso, a la autorización judicial, sin perjuicio de que, de concurrir alguna circunstancia excepcional que por ahora no se vislumbra, pueda este último solicitar la medida cautelar que estime oportuna; en consecuencia se estima este motivo del recurso paterno.

SÉPTIMO.- Estimados en parte ambos recursos, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de Dña. Mercedes en su escrito de interposición de recurso.

Se admite por el contrario la propuesta en el escrito de ampliación de hechos por lo que se librará oficio al Vicerrectorado de Extensión Universitaria y Proyección Internacional de la DIRECCION000 .

Se rechaza igualmente la prueba de testigos propuesta por la representación procesal de D. Miguel Ángel en el suyo. ' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.02.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 81 y 86 del Cc.

acordando la custodia compartida por semanas alternas de los dos hijos menores de edad, si bien acudirían al comedor escolar y recibirían una contribución paterna por importe de mil euros mensuales, y otra materna por importe de ciento sesenta euros mensuales, aparte de la manutención y techo proporcionadas mientras estuvieran en su compañía; finalmente atribuyó el uso de la vivienda y ajuar familiares a la demandante.

Interpone recurso esta última por error en la valoración de la prueba practicada sobre el interés de los menores argumentando que la sentencia no había ponderado adecuadamente la práctica seguida mientras duró la convivencia, ni la muy diferente disponibilidad de cada uno de sus progenitores, ni los apoyos familiares con que contaba cada uno de ellos, ni la ausencia de un programa realista para el desarrollo de la custodia paterna cuando los niños estuvieran en su compañía; asimismo cuestionó el pronunciamiento sobre la contribución de cada cual a los alimentos de los niños significando que la resolución les abocaba a la pobreza en el tiempo compartido con la madre, y por la misma razón consideró vulnerado su derecho a recibir una pensión compensatoria pues el salario marital multiplicaba por siete el suyo; por último impugnó la decisión de que los menores acudieran al comedor escolar en el tiempo que estuvieran bajo su custodia por reputar que no era necesario, económico, ni beneficioso para los niños.

Por su parte el demandado impugna la custodia compartida reclamando para sí el ejercicio de esa función tuitiva en base a los indicios de criminalidad del delito de denuncia falsa que imputaba el otro progenitor y también la contribución que se le asignaba a los alimentos de los niños ignorando la carga que ya soportaba por los que pagaba al primogénito habido de un anterior matrimonio y que la demandante podía y debía recuperar el trabajo a jornada completa; por último impugna la restricción del derecho de los menores a relacionarse con los parientes y allegados residentes en el extranjero razonando que la cautela impuesta carecía de justificación a la vista de que el arraigo del recurrente en nuestro país descartaba el riesgo de la sustracción internacional de menores que se pretendía conjurar.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia reseña con claridad los criterios con que deben abordarse las medidas a adoptar sobre el cuidado y educación de los hijos comunes, así como las circunstancias fácticas que en este caso apuntalan la bondad de la custodia compartida, abstracción hecha del muy diferente reparto de tareas consensuado por los progenitores mientras duró la convivencia conyugal; esa conclusión es compartida por el Tribunal porque las prioridades establecidas por los cónyuges en aquel contexto no pueden condicionar la decisión a adoptar en un escenario por completo opuesto al anterior tanto en lo económico como en lo puramente afectivo o personal; así no es de extrañar que lo que a ambos cónyuges pareció oportuno y beneficioso para la familia mientras todos vivían bajo un mismo techo, deje de serlo para uno de ellos una vez separados los padres, al punto de exigir una reevaluación integral del desempeño profesional y familiar de cada cual para minimizar el impacto emocional que para hijos y padres comporta la ruptura de la comunidad de vida mantenida hasta entonces.

Es verdad que en este momento la demandante se beneficia de una jornada laboral reducida que le permite conciliar su vida profesional con la familiar en condiciones más favorables que su consorte, pero no lo es menos que esa reducción no fue impuesta por el empresario sino solicitada por la trabajadora; por tanto es perfectamente posible que esté llamada a desaparecer a corto plazo una vez que el trabajador solicite volver a jornada completa.

Pues bien, roto el consenso familiar que propició la solicitud de reducción de la jornada laboral de uno de los progenitores, no es lícito que la actora siga renunciando al aprovechamiento integral de sus oportunidades profesionales porque ello implicaría necesariamente que el otro obligado a dar alimentos a los hijos comunes tuviera que incrementar su contribución para paliar ese desajuste; con menor motivo aún justificaría que el otro progenitor sacrificase sus legítimas expectativas de mantener el contacto directo y personal con los niños con la mayor frecuencia que le sea posible.

Es así que lo previsible es que los litigantes tendrán que afrontar en un futuro próximo similares inconvenientes para la conciliación de la vida familiar y profesional, y desarrollar nuevas estrategias en ese campo, incluido el apoyo familiar o la ayuda externa cuando sus obligaciones laborales interfieran en el cuidado de los hijos, sin que tal extremo pueda determinar la mayor idoneidad de uno u otro para el desempeño de la función tuitiva; por todo ello el Tribunal confirma que la transitoriedad de ese estatus quo impide tomarlo en consideración en orden al establecimiento de unas medidas que necesariamente se adoptan con visión de futuro y vocación de permanencia.

Del mismo modo debe decirse que el proceso penal actualmente en curso contra la demandante no tiene por objeto alguno de los delitos que, conforme al apartado séptimo del artículo 92 del Cc., vedarían la custodia compartida; por consiguiente la suerte definitiva de esa causa no compromete la capacidad de la madre para el desempeño responsable de la función parental, cuanto más que la imposibilidad material que podría suponer una hipotética pena de privación de libertad sería suplida de inmediato por la asunción de tales funciones por el otro progenitor por el tiempo de la condena.

En lo demás debe decirse que ambos progenitores tienen capacidad para el desempeño de la custodia, conservan un sano vínculo con los hijos, residen en un entorno próximo y cuentan con infraestructura suficiente para hacerse cargo de la prole, de manera que no se aprecia obstáculo para la custodia compartida, que resulta ser el régimen más adecuado para minimizar la sensación de pérdida que los niños experimentan inevitablemente con la separación de sus padres.



TERCERO.- Es sabido que la obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango de diferente naturaleza a la obligación de alimentos entre parientes porque esta se fundamenta en el principio de solidaridad familiar mientras que aquella deriva directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil), de manera que su finalidad no es la de proporcionar el sustento básico imprescindible para salvaguardar la vida del alimentista, sino que comprende una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil); en suma, a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad no le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes, en particular su concepción como una prestación de mínimos a que alude el artículo 142 del Cc. cuando alude a lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica del alimentista, aun cuando luego el artículo 146 de ese mismo cuerpo legal matice esa impresión señalando que en todo caso serán proporcionados al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Desde esa premisa debe significarse que las necesidades del menor no pueden constreñirse estrictamente a los gastos insoslayables derivados de su escolarización, sustento y vestido, antes bien deben ampliarse hasta donde alcancen los medios y caudales de sus progenitores para proporcionarle la base material más favorable al completo desarrollo de su personalidad.

Del mismo modo es claro que, siendo dos o más los obligados a prestar alimentos, la carga debe repartirse entre ellos en proporción a sus respectivas posibilidades porque así lo proclama el artículo 145 del Cc, y por tanto en este momento no puede obviarse que la demandante cuenta con un salario mensual neto por importe de 559 €, mientras que el demandado promedia algo más de 3.800 €, aunque es cierto que tiene un tercer hijo que cursa estudios universitarios y por tanto aún depende económicamente de él.

En consecuencia puede admitirse que, en tanto subsista esa situación, el demandado deberá cubrir la manutención de los niños incluso en el periodo que estos permanezcan bajo la custodia materna pues, teniendo en cuenta que la vivienda familiar es un inmueble arrendado, debe concluirse que, una vez pagada la renta, los ingresos de que hoy por hoy dispone la madre serán consumidos íntegramente en la satisfacción de sus necesidades vitales elementales.

Así las cosas, el tribunal considera más equitativo que el demandado abone un total de seiscientos euros para la manutención de los niños mientras se encuentren bajo la custodia materna, y que se haga cargo íntegro de los gastos de escolarización y vestido; a este último fin ingresará mensualmente doscientos cincuenta euros en cuenta corriente de la que dispondrán mancomunadamente ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios que puedan suscitarse serán sufragados a razón de un ochenta por ciento por el padre y el veinte por ciento restante por la madre.



CUARTO.- La sentencia 434/2011 del TS, de 22 de junio, declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

En el supuesto revisado el matrimonio ha durado menos de diez años, la recurrente conserva el mismo empleo que tenía cuando estaba soltera y no influyó ni intervino en el desempeño y promoción profesional de su esposo, de manera que no puede decirse que la convivencia conyugal haya comprometido directa o indirectamente las expectativas laborales de uno u otro cónyuge; por otra parte la custodia compartida implica que ambos progenitores asumirán iguales obligaciones en el cuidado personal y directo de los niños, de modo que ese tampoco puede ser un factor relevante para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria; y por último diremos que el desigual reparto de la carga alimenticia es suficiente para compensar el desequilibrio que inicialmente se daba entre ambos consortes, razón por la que se desestima este motivo del recurso.



QUINTO.- En cambio debe convenirse con la demandante que no se ha acreditado el beneficio que para los menores podría reportar el recurso al comedor escolar mientras ella pueda asumir personalmente esa función cuando los niños estén bajo su custodia; tampoco consta que ello impida que el padre pueda recabar ese servicio del colegio en las semanas que le corresponda la custodia de los menores y por tanto en este punto se estima el recurso.



SEXTO.- Por último abordaremos el motivo del recurso deducido de adverso para impugnar la necesidad de consentimiento del otro progenitor u autorización judicial para viajar con los niños al extranjero, pues ese es el espíritu del pronunciamiento discutido, más allá de que la literalidad del fallo ponga en entredicho la libertad de deambulación del progenitor.

Es obvio que la cautela prevista en sentencia busca conjurar el riesgo de la sustracción de los menores que representa el vínculo de uno de los progenitores con Rusia, pero lo cierto es que con ello dificulta el derecho de aquellos a relacionarse con determinados parientes y allegados, aunque solo fuera por la necesidad de programar esos encuentros con la antelación exigida por los tiempos de los procesos judiciales.

Es así que en estos momentos nada sugiere que aquel sea un riesgo real porque el progenitor en cuestión goza de fuerte arraigo personal y profesional en España, y porque Rusia se ha adherido al Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, habiendo aceptado España esa adhesión mediante resolución de 13 de enero de 2013, de modo que el Convenio está en vigor para ambos países desde el 1 de marzo de ese mismo año.

El arraigo paterno en España y ese marco jurídico de cooperación internacional proporcionan confianza suficiente como para no someter anticipadamente el desplazamiento de los menores al control del otro progenitor o, en su caso, a la autorización judicial, sin perjuicio de que, de concurrir alguna circunstancia excepcional que por ahora no se vislumbra, pueda este último solicitar la medida cautelar que estime oportuna; en consecuencia se estima este motivo del recurso paterno.

SÉPTIMO.- Estimados en parte ambos recursos, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por DÑA. Mercedes y por D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana condenamos al segundo al pago de una pensión de alimentos por importe de SEISCIENTOS EUROS (600 €) mensuales, y a que se haga cargo íntegro de los gastos de escolarización y vestido; a este último fin ingresará mensualmente doscientos cincuenta euros en cuenta corriente de la que dispondrán mancomunadamente ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios que puedan suscitarse serán sufragados a razón de un ochenta por ciento por el padre y el veinte por ciento restante por la madre.

Se deja sin efecto la necesidad de recabar el consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial para viajar con los menores al extranjero en los periodos en que cada cual ejerza la custodia de los niños.

Se deja sin efecto igualmente la obligación de que ambos menores hagan uso del comedor escolar durante todo el curso lectivo, siendo ese servicio que cada progenitor podrá demandar individualmente para el periodo en que desempeñe la custodia de los menores.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/