Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 7/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00042/2018
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0001955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: Genoveva
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: EMILIO PEREZ MARTIN
SENTENCIA Nº 42
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR : BURGOS
FECHA : VEINTISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO

En el Rollo de Apelación número 7 de 2.018 dimanante de Juicio Ordinario nº 210/2017, sobre
reclamación de cantidad , del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Octubre de 2017 , han comparecido, como demandada-
apelante, BANKINTER S.A., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo y
defendida por el Letrado D. José María Rego Álvarez de Mon; y como demandante- apelada, DOÑA Genoveva
, representada , ante este Tribunal, por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D.
Emilio Pérez Martin.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito, en nombre y representación de Dña. Genoveva , contra la entidad Bankinter S.A. y: - Condeno a Bankinter S.A. a abonar a la actora la cantidad de 19.299,11 euros equivalente al valor liquidativo de Bankinter Quant Fi, el 5 de agosto de 2015, más los intereses legales que se devenguen desde aquella fecha hasta su completo pago o consignación judicial, con expresa condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Bankinter S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 22 de Febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Bankinter SA (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23-10-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos por la que se estimaron las pretensiones de Genoveva de reclamación de cantidad: por 19.299,11€, con motivo de la sustitución del fondo suscrito en fecha 3-2-2011 denominado F.I. BBK QUANT ACCS por un nuevo producto con fecha 5-8-2015 denominado: Bankinter Kilimanjaro FI por entender, en síntesis, que no se cumplió el requisito de comunicación a la actora de la fusión y de la posibilidad de ejercicio de su derecho de separación y reembolso de sus participaciones.

Pretende la parte apelante que se desestimen íntegramente las pretensiones actoras.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: -Cumplimentación por Bankinter de los requisitos exigidos para la fusión de fondos de inversión ( artículo 26 Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de inversión colectiva modificada por Ley 31/2011 de 4 de octubre y Reglamento que la desarrolla: Real Decreto 1082/2012 de 13 de julio modificado por Real Decreto 83/2015 de 13 de febrero): 1/-autorización por la C.N.M.V. y comunicación de la fusión como hecho relevante, lo que tuvo lugar el 12-6-2015. 2/- Fijación por parte de la sociedad gestora de un periodo dentro del cual se puedan reembolsar las participaciones sin comisión alguna por ese concepto y en ejercicio del derecho de separación voluntaria comunicado a los partícipes de los fondos afectados.

-El artículo 14.2 Real Decreto 83/2015 precisa que ha de ser una carta remitida a los partícipes del fondo que se fusiona, pero no exige que sea mediante correo certificado u otro medio distinto del utilizado habitualmente con el cliente al que si se refiere la resolución de la CNMV en su apartado 3.3 (doc. nº 8 de la demanda). En el caso se notificó no solo mediante el envío de una carta por correo ordinario sino a través del canal de comunicación habitual con aquella: la web del Banco y correo electrónico. La hipotética falta de conocimiento de las comunicaciones enviadas no puede ser imputable a Bankinter que actuó con la diligencia debida y siguiendo la normativa establecida, correspondiendo al cliente un deber de colaboración notificando a la entidad sus cambios de dirección o la modificación del canal de comunicación con el Banco.

-El Banco en fecha 22-6-2015 remitió por correo ordinario una comunicación a la actora informándole de que se produciría la fusión y de las alternativas que tenía (doc.2 contestación-modelo de comunicación enviado de forma centralizada desde Madrid a todos los clientes y doc. 3 - pantallazo de la web del banco de la pestaña posiciones del cliente histórico de comunicaciones y la fecha 22-6-2015 que permitía acceder al apartado ver donde se podía consultar el contenido de la comunicación).

-Quien contrató el fondo inicial por la actora fue su hermano (empleado de Banca jubilado) y lo hizo a través de la página web del Banco, manifestando, aunque dijo que no lo recuerda, que la información del producto le fuese enviada por correo electrónico (última página documento nº 1 de la contestación), reconociendo que recibe correos de Bankinter pero no el de la fusión de fondos, no pudiendo pretenderse que se exija al Banco que esa comunicación lo sea por medio distinto al que habitualmente se hacen las comunicaciones.

-Aplicabilidad de la doctrina de los actos propios en cuanto le fue enviada a la actora la comunicación de la fusión del fondo de inversión el 22-6-2015 por distintas vías y no mostró oposición alguna, ni ejercitó el derecho de separación, por lo que se mantuvo como partícipe del nuevo fondo fusionado.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

El procedimiento de fusión de fondos viene regulado en la Ley 31/2011 de instituciones de inversión colectiva. Concretamente su artículo 26.4 señala:' El proyecto de fusión , junto al resto de información que se determine reglamentariamente, se presentará ante la CNMV para su autorización . La autorización del proceso de fusión tendrá la consideración de hecho relevante y deberá ser objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado y en dos periódicos de ámbito nacional o en la página web de sus respectivas gestoras o de entidades de sus respectivos grupos, durante el plazo mínimo de un mes. Asimismo,la autorización, junto con la información adecuada y exacta sobre la fusión prevista que se determinará reglamentariamente, deberá ser objeto de comunicación a los partícipes de todos los fondos afectados.

Transcurridos al menos cuarenta días desde la fecha de los anuncios o desde la remisión de la notificación individualizada, si ésta fuera posterior, la sociedad gestora o, en su caso, las sociedades gestoras, y el depositario o, en su caso, los depositarios, de los fondos ejecutarán la fusión mediante el otorgamiento del correspondiente documento contractual y su inscripción en el correspondiente registro de la CNMV'.

Asimismo, se regula en el artículo 14 del Reglamento que la desarrolla.

Por tanto, la comunicación al partícipe del fondo de ' la autorización, junto con la información adecuada y exacta sobre la fusión prevista ' es requisito inexcusable que debe cumplir la entidad bancaria para facilitar así el consentimiento expreso o tácito por el cliente para adquirir el fondo fusionado o para ejercer en otro caso el derecho de separación y reembolso del fondo inicial.



TERCERO.- En el presente caso la parte actora sostiene la ausencia de comunicación de la autorización de la fusión mientras que la entidad bancaria afirma por su parte el cumplimiento de los citados requisitos legales y en concreto que en mayo de 2015 se realizó un ' mailing' sobre el proyecto de fusión del fondo, que justifica con el documento aportado como nº 3 al escrito de contestación a la demanda correspondiente a un ' pantallazo' de la página web del Banco en el que consta en el histórico de comunicaciones con la parte actora la siguiente mención:'5 /15 MAILING NO SE OFRECEN PRODUCTOS y bajo el apartado de OBSERVACIONES: FUSION FONDO BANKINTER QUANT FI '.

Por otra parte, consta acreditado que en fecha 12-6-2015 la CNMV autorizó la fusión de los fondos (informe final de la CNMV aportado como documento nº 8 al escrito de Demanda) y que el modelo de comunicación de la fusión de fondos está fechado el 22-6-2015 (documento nº 2 de la contestación a la Demanda), habiéndose inscrito finalmente en la CNMV en fecha 4-9-2015.

En relación con la prueba practicada cabe señalar que, en el interrogatorio de la parte actora , ésta señaló que s u hermano es su administrador y tiene poderes, que confía plenamente en él, que su hermano es quien lo gestiona, que la comunicación bancaria postal le llega a su domicilio y ella se lo traslada a su hermano, que las claves de internet no las usa ella sino su hermano, que no ha recibido la carta acompañada como documento nº 2 al escrito de contestación a la demanda; que su hermano le preguntó si sabía lo de la fusión y le dijo que no; que su hermano fue al Banco a preguntar; que los correos electrónicos se los enviaban a su hermano y que ella no tiene correo electrónico.

La prueba testifical de Fructuoso (hermano de la parte actora y empleado de banca, ahora jubilado) puso de manifiesto que es el quien administra los bienes de su hermana Genoveva ; que el estudio de inversión lo hace él pero la decisión final es de ella. La contratación del fondo inicial la hizo el en la oficina con la gestora Pura . No recuerda que estableciera que la información se le enviara por correo electrónico.

El sí disponía de claves para consultar la información sobre el fondo. Recibe en su correo electrónico los que le envía Bankinter. En relación al documento nº 3 contestación manifestó que no recibió el correo electrónico sobre conocimiento de la fusión. Indicó que recibe informaciones de Bankinter de los mercados, felicitaciones y otros acontecimientos pero no ese. Ese no ha llegado. A través de banca on line mira las posiciones. Cuando se dio cuenta de que no estaba el fondo inicial, paso por la oficina preguntando si había un cambio y diciendo que no se le había comunicado. Se le dijo que había tenido que recibir la comunicación. Por ello pidió que le exhibieran documento físico o electrónico y no se le facilitó nada. Se dirigió a atención al cliente de Bankinter y transcurridos dos meses sin darle respuesta se dirigió al Banco de España reclamación de clientes quien le remitió a la CNMV, pero Bankinter en ningún momento le dio respuesta. Negó haber recibido el doc. 4 de la contestación (pantallazo de comunicaciones) y que apreció en una consulta periódica y rutinaria en la página que el fondo inicial no estaba, figurando otro con distinta denominación por lo que solicitó por escrito información al Banco, sin que éste se la diera, planteando reclamación al Banco de España.

La prueba testifical de Pura , empleada del Banco, reconoció conocer desde hace muchos años al hermano de la actora, actuando aquel como su apoderado y además de afirmar que el fondo inicial se contrató por la web y que los correos de comunicación de las fusiones se remiten desde Madrid, reconoció la volatilidad del fondo y que el apoderado de la actora le había indicado que estaba sorprendido por el cambio del fondo pidiéndole explicación sobre ello y también por la pérdida sufrida con el mismo.



TERCERO.- En el presente caso y más allá de las versiones sobre el medio de comunicación elegido por el apoderado de la actora para las comunicaciones con el Banco, lo que no se ha acreditado por la parte demandada tal como le era exigible ( artículo 217 LEC ) es haber remitido la necesaria comunicación a la parte actora de la autorización, junto con la información adecuada y exacta sobre la fusión prevista, previa a la inscripción en la CNMV a que se refiere el artículo 26.4 de la Ley 31/2011 de instituciones de inversión colectiva, pues ni se acredita su remisión por correo ordinario al no justificarse aquella con intervención de tercero (acuse de recibo, burofax etc), ni por email (al no constar en el histórico de comunicaciones haber remitido un e-mail posterior a la autorización realizada por la CNMV). Una comunicación es la previa relativa al proyecto de fusión y otra distinta, la que es preciso realizar al cliente una vez autorizada la fusión por la CNMV.

Lo cierto es que la parte demandada no ha acreditado en el proceso haber dado cumplimiento a esa notificación exigida legalmente que es la que finalmente permite al cliente ejercitar su derecho de separación en tiempo oportuno, de modo que no habiéndolo hecho procede confirmar los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

En parecido sentido se ha pronunciado la A.P. de Palencia en S. 21-10-2010 señalando que:' Pues bien, ninguna constancia de la recepción de la notificación se ha probado y conforme a las reglas sobre carga de la prueba del art. 217 de la L. E. Civil sería a la parte demandada, hoy recurrente, a quien correspondía aportar la prueba de ese excepción, máxime cuando constituye la esencia de su oposición y de ella se derivaría claramente la imposibilidad del efecto jurídico que se pretende con la demanda, ( art. 217 LEC , '2.

Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'). La consecuencia de tal falta de prueba es la desestimación de las alegaciones de la demandada ( art. 217.1 LEC ), debiendo considerarse que no ha quedado acreditado que la entidad bancaria haya informado en tiempo y forma a los actores sobre la fusión del fondo de inversión y sobre las consecuencias añadidas a la misma, entre ellas su derecho de separación, y, por tanto, ha de confirmarse la estimación de la demanda que se hace en la sentencia de instancia pues esa falta de información impide considerar que los actores hubieran prestado su consentimiento a la fusión y, con ello, a la novación contractual que supone y a sus consecuencias respecto de la posibilidad de reembolso'.

Tampoco cabe sostener, en el presente caso, la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios. El hecho de que el hermano recibiera algunos correos electrónicos de la entidad bancaria no justifica que recibiera el que legalmente le era exigible al Banco y que no ha acreditado haber realizado. La sola manifestación de la entidad de que era posible en tiempo oportuno ver en la página la comunicación, no justifica el cumplimiento de esa obligación. Además tampoco parece que constituya un medio específico para entender cumplido el requisito, cuando se dispone de un medio de comunicación directo y personal mediante remisión al correo electrónico designado que hubiera permitido un conocimiento propio y especifico de la fusión realizada y de las posibilidades concretas de ejercicio de sus derechos.

Por todo ello y con desestimación del recurso, se confirma la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por representación legal de Bankinter SA contra la sentencia dictada en fecha 23-10-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.

MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.