Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 600/2014 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0114928

Recurso de Apelación 600/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 786/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Agustina y D./Dña. Guillermo

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 786/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: Bankia S.A., y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Guillermo y Dª Agustina

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 99 de Madrid, en fecha, 29 de mayo de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a don Guillermo y doña Agustina contra la mercantil Bankia, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes, condenándose a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 54.051,26 euros, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la correlativa obligación de los demandantes de reintegrar a la entidad demandada las acciones que hubiere percibido como consecuencia del proceso de canje de participaciones preferentes en acciones. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 23 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al proceso del que trae causa esta apelación declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de BANKIA de fecha 29 de mayo de 2009 y 14 de marzo de 2011 por vicio en el consentimiento condenando a la demandada a restituir la cantidad de 54.051,26 euros después de deducir de la inversión total los rendimientos obtenidos, y 'los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y la correlativa obligación de los demandantes de reintegrar a la entidad demandada las acciones que hubiere percibido como consecuencia del proceso de canje de participaciones preferentes en acciones. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

BANKIA S.A recurrió la sentencia solicitando su revocación por caducidad de la acción o en su caso si se entrara a examinar la cuestión de fondo por haber incurrido el Juez en error al valorar la prueba y/o aplicar tanto el Derecho como la doctrina jurisprudencial entendiendo como tal no solo la emanada del Tribunal Supremo sino de Audiencias e incluso Juzgados de Primera Instancia, al remitirse a diversas sentencia a los efectos de poner de manifiesto la procedencia de los motivos de apelación, que afirmaba estaban justificados porque había cumplido adecuadamente 'la obligación de información' respecto del producto objeto de las inversiones realizadas por los actores porque su actividad se limitó a comercializar el producto no habiendo asesorado y porque los demandantes sobre los que recaía la carga de la prueba del 'error', artículo 217LEC , no habían acreditado los requisitos exigidos para la estimación del vicio del consentimiento alegado, en concreto, el de la 'inexcusabilidad' y por el contrario ella sí había probado haber cumplido con sus obligaciones de información entregando los documentos exigidos por la normativa vigente, los cuáles le fueron remitidos 'a la parte actora (...) a fin de que la leyera y la firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de Título'.

Partiendo de las circunstancias referidas los motivosque alegó en relación a la cuestión de fondo para que fuera revocada la sentencia absolviéndola fueron 'De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIEROA LA PARTE ACTORA'; 'Error en la valoración de la prueba sobre el VICIO DE CONSENTIMIENTOalegado por la parte actora en la compra de títulos' ('Del error en el caso de autos', 'inexcusabilidad del error en el caso de autos', 'la firma de un contrato sin haber leído su clausulado'); 'Error en relación con la carga de la prueba: DEBER de PROBAR la existencia de VICIO o ERROR EN EL CONSENTIMIENTOprestado en la adquisición de títulos por quien lo alegaba'; 'Sobre el supuesto INCUMPLIMIENTO por parte de BANKIA de su obligación de ENTREGA DE LA DOCUMENTACIONexigible en el momento de la contratación' ('Sobre la obligación de informar',); 'Inexistencia de un supuesto de NULIDAD RADICAL como ERRÓNEAMENTE SE CALIFICA EN LA DEMANDA', e INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL e imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera instancia como de la presente.

La actora se opuso a los motivos formulados de contrario, rechazando que la acción hubiera caducado y que el tribunal hubiera errado al valor la prueba; sostuvo que procedía confirmar la sentencia porque lo acreditado era la falta de información adecuada y suficiente a la actora origen de no haber prestado el consentimiento válidamente.

SEGUNDO.-La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación fue presentada por D. Guillermo y Dª. Agustina con el fin de recuperar lo invertido en participaciones preferentes porque consideraban que las dos órdenes de suscripción fueron firmadas después de ser contactados por la entidad a través de su comercial y siguiendo el consejo/propuesta que le fue hecha sin haber sido suficientes y adecuadamente informados, no obstante ser consumidores, minoristas, no inversores, y siendo su perfil 'conservador', no habiendo, por tanto, prestado el consentimiento válidamente por lo que procedía restituirles lo invertido.

La demandada al contestar no discrepa con los hechos alegados de contrario referidos a cómo fueron contactados y haber propuesto esta inversión a los mismos. Lo que sostuvo fue haber caducado la acción sujeta al plazo de cuatro años, trascurridos desde la fecha en la que se firmaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y en todo caso por haber cumplido sus obligaciones, impuestas por la legislación vigente, que eran no las vinculadas al asesoramiento, inexistente según la misma, sino a la comercialización, que eran las de informar lo que habría cumplido entregando los documentos aportados que habían sido suscritos y mediante los que se les daba una información exhaustiva y fácilmente comprensible en cuanto en ellos se hacía referencia a los riesgos, siendo la palabra 'riesgo omnipresente' por lo que no podían obviar su realidad, más aun examinado el test de conveniencia y sus inversiones anteriores de las que infería que la intención era siempre la maximización de sus beneficios asumiendo riesgos, por lo que concluía que el producto era conocido por la actora, lo que quedaba a su vez corroborado a través de 'los actos propios' porque solo había alegado la nulidad cuando la inversión 'ya no le es rentable' por lo que su actitud no resultaba coherente con sus propios actos, entendiendo que los supuestos vicios 'habrían sido subsanados por los actos confirmatorios del contrato y el consentimiento prestado convalidado'.

En esta alzada no se reproduce la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario alegado al contestar por entender que debería ser llamada al proceso Caja Madrid Finance Preferred S.a quien también había solicitado intervenir en el proceso, lo que fue rechazado por auto 4 de diciembre de 2013, pero sí la de caducidad, y en relación con el fondo el error de la Juez al declarar que hubo asesoramiento por su parte y haber incumplido las obligaciones derivadas de su labor de comercializadora, lo que reitera es erróneo, e infracción del artículo 217LEC respecto a la carga de la prueba por ser los actores quienes deberían acreditar la existencia del error en el consentimiento lo que afirmaba no había ocurrido; y por último sostuvo que era inexistente tanto la nulidad radical como la derivada de infracción de normas imperativas e incumplimiento contractual; solicitando en base a todo ello que fuera revocada la sentencia.

TERCERO.-El primer motivo de apelación, caducidad de la acción, debe ser rechazado porque lo resuelto en la instancia es correcto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 11 de junio de 2003 porque el plazo de cuatro años se ha de computar no desde la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones preferentes sino desde la consumación, que no coincide con esa fecha, así lo tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que declara en la sentencia tanto de 16 de septiembre de 2015 como la de 12 de enero de 2015 lo contrario a lo alegado por Bankia.

En la sentencia de 16 de septiembre de 2015 se declara en relación con la fecha o día inicial del cómputo del plazo de caducidad no aquél en el que se contrató el producto cuya anulación era solicitada sino la fecha 'de consumación del contrato', remitiéndose a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 12 de enero de 2015 ,en la que declaraba que la interpretación del artículo 1301CC en relación con las acciones que tienen como finalidad la anulación de un con trato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, 'no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' tal como establece el art. 3 del Código civil '; añadiendo en relación con los contratos bancarios, financieros y de inversión que al concretar cuándo se ha consumado el contrato se ha de partir de ser todos ellos contratos complejos, siendo por tanto difícil que quien contrata pueda con una mínima diligencia conocer 'el error padecido'; declarando que el día inicial del computo de ese plazo será aquel en el que la pate podrá tener conocimiento completo de la causa que justifica el ejercicio de la acción; por lo que '(...) no puede privarse de la acción a quien o ha podido ejercitarla por causa que no les es imputable como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', 'por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financiero o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses,el de aplicación de medidas de gestión de instrumento híbridos acoradas por el FROB, o , en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El plazo de cuatro años computado en la forma que se recoge en la sentencia apelada no había trascurrido a la fecha de presentación de la demanda.Debe por tanto rechazado este primer motivo entrar a resolver la cuestión de fondo centrada en comprobar si la demandada cumplió el deber de diligencia concretado en informar debidamente a los actores, previamente eso sí a la contratación, y si de esa información se puede o no derivar la existencia del error alegado por los actores, y declarado probado en la sentencia.

CUARTO.-Ni lo razonado en la sentencia respecto a las preferentes y la necesidad de que al contratar se prestara el consentimiento de forma válida ha sido recurrido por la apelante, BANKIA S.A, cuya pretensión absolutoria gira en torno a un motivo que es la incorrecta aplicación de la regla de la carga de la prueba y haber sido valorada ésta última de forma errónea al haber declarado que hubo asesoramiento, actividad que niega porque su actividad fue la de comercializar el producto informando y entregando la documentación exigida por la Ley, haciendo el test de conveniencia pero no el de idoneidad por no estar obligada dada su actividad a hacer éste último. En consecuencia, solicitó que se la absolviera por haber cumplido sus obligaciones y en última instancia porque ni hubo comportamiento doloso como se afirmaba en la demanda ni procedía la resolución del contrato.

Es cierto, como afirma la recurrente, que los actores no suscribieron con la apelante contrato de asesoramiento, pero no por ello es de recibo su afirmación de no haber habido asesoramiento por su parte no debiéndose confundir el derivado del contrato de gestión que nunca se ha alegado por los actores que lo hubiera con el 'asesoramiento en materia de inversión' a la que se refiere la normativa MIFID, vigente a la fecha en la que se suscribieron las órdenes de compra y el artículo 63.1g) de la Ley de Mercado de Valores . Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resolución fechada el 30 de mayo de 2013.

De conformidad con lo declarado probado y lo reseñado tanto legal como jurisprudencialmente se ha de concluir afirmando que en contra de la afirmación de no haber habido asesoramiento, sí lo hubo, porque es hecho admitido -no negado al contestar además de inferirse de la exposición de hechos contenida al contestar y al recurrir- que fue personal de la recurrente quien se puso en contacto con los actores ofertándoles el producto, por serles conveniente, dada su rentabilidad.

La interpretación que hace de cuál fue su actuación, no es de recibo, debiéndose indicar que en ningún momento se ha presumido la existencia de asesoramiento, que existió en los términos indicados, porque ha de diferenciarse entre el asesoramiento en la inversión con la contratación de 'asesoramiento'; y ambos con sus diferencias exigen el test de idoneidad porque solo a través del mismo puede quien oferta un producto de inversión conocer qué él mismo es adecuado para esa persona, más aun cuando son como en este caso consumidores, minoristas. El test de idoneidad y el de conveniencia no son sinónimos porque sus fines son distintos aunque sí son complementarios porque a través del primero se trata de saber si se le puede ofrecer el producto y el segundo tiene como finalidad conocer si sabe el que contrata la naturaleza del producto ofertado y en última instancia, siendo lo relevante, cuáles son los riesgos, es decir, cuáles podrían ser las consecuencias últimas en su patrimonio porque solo conociendo el riesgo puede quien contrata considerar que el rendimiento a obtener es aceptable; siendo notorio que determinados productos son 'de riesgo', en concreto las acciones, lo que no se puede predicar del resto de inversiones, no bastando con indicarle al consumidor cuáles son los rendimientos a obtener para que él mismo deduzca que dados los beneficios el riesgo es importante, porque ha de saber cuál es a los efectos de poder asumirlo o no, menos aun en este caso en el que está admitido, no ha sido discutido, la confianza que tenían los apelados en la entidad por ser de antiguo su relación. Y por último no debe olvidarse que antes de calificar de negligente la actitud de los actores por no haber leído o preguntado lo que había de examinarse era la conducta de la oferente al ofertar un producto de inversión no apto para todos los clientes, y en concreto no lo son los consumidores según la Comisión del Mercado de Valores en relación a las 'preferentes', y sin comprobar si lo podrían ser para estos clientes-demandantes.

Este primer motivo ha de ser rechazado, no habiendo incurrido el Juez al valorar la prueba en relación con la actitud de la recurrente quien sí asesoró en los términos indicados y no obstante no les hizo el test de idoneidad lo que permite presumir la falta de adecuación del cliente al producto, y por ende el desconocimiento de cuáles serían los riesgos inherentes al mismo, siendo BANKIA quien había de desvirtuar dicha presunción acreditando que informó y que lo hizo en debida forma. Por tanto era la demandada/apelante quien tenía la carga de probar que informó y lo hizo en la forma que exigen las normas al ser un producto complejo, de un riesgo elevado, que puede generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido; en este sentido el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 8 de septiembre de 2014 que son valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice; son en definitiva, productos complejos, de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido, y es en ambos aspectos en los que ha de centrarse la información que se da previa a la contratación; es por ello, que una información adecuada exige informar de los aspectos positivos y negativos, pero puestos ambos efectos al mismo nivel, porque insistir en una ventaja, como la rentabilidad, pudiera hacer creer que el riesgo de pérdida es escaso, o accesorio, lo que afectaría en todo caso a una adecuada formación del consentimiento, siendo obligación de quien comercializada, asesorar, y hacerlo en la forma debida partiendo de cuáles son los conocimientos de quienes contratan, y de que estos además de entender las palabras, entienden lo que significan en ese caso en concreto, es decir, conocer el efecto de la contratación de este tipo de producto.

QUINTO.- Procede a continuación examinar la prueba practicada, documental, para de la misma poder inferir si la demandada/apelante informó en la forma debida atendiendo a las características de los inversores/demandantes para partiendo de ello resolver si el consentimiento fue prestado debidamente, es decir, que no hubo error que trajera causa en una inexistente o defectuosa información; información que ha de hacerse no solo sobre los aspectos positivos de la inversión, respecto de los que existe predisposición a entender, porque es fácil saber qué se gana o qué se obtiene, la dificultad surge en relación con los riesgos cuándo y por qué se producen; y para ello no basta con saber leer y escribir, como pudiera derivarse de la tesis de la apelante y de entender que bastaba con unas explicaciones someras y la entrega de documentos que para la misma 'es clara', para afirmar que informó primero y segundo, y esencial, que el producto era comprendido por los actores.

Como ya se ha indicado, para poder afirmar que la actora cumplió todas sus obligaciones legales debió perfilar a los actores, es decir, haberles hecho el test de idoneidad, lo que no les hizo; por tanto no comprobó si el producto era o no adecuado a los mismos y si bien es cierto que incumplir normas de naturaleza administrativa no tienen como efecto la nulidad del contrato, sí es un dato relevante a los efectos de poder inferir el error o no en el consentimiento porque sin una adecuada información difícilmente se puede declarar que hubo consentimiento válidamente prestado.

La necesidad de perfilar al potencial inversor deriva de la necesidad de saber si el producto es adecuado al estar vinculado con la capacidad financiera del que invierte, no subsanando esta omisión por hacer el test de conveniencia a través del que se sabe cuáles son los conocimientos del inversor, lo que completa el anterior pero no lo sustituye, menos aun como en este caso en el que de las preguntas se extrae una conclusión que es saber qué conocimientos creían tener los actores, pero no si los mismos se ajustaban a la realidad, desvirtuando el fin de dicho test a través del que se ha de comprobar qué conocimiento tienen no qué conocimientos dicen tener. De ese cuestionario no se puede extraer como consecuencia que supieran y más importante, qué comprendieron, cuáles eran los riesgos que asumían al contratar este producto y lo más importante que aceptaran por razón de la rentabilidad ese riesgo.

Se ha de concluir atendiendo a los hechos admitidos al contestar y la prueba practicada que la demandada no cumplió con su deber de informar porque como tiene declarado el Tribunal Supremo, sentencia de 8 de septiembre de 2014 , y posteriores, ante la desproporción existente entre quien comercializa y su cliente, salvo si fuera un cliente profesional, que no es el caso, y siendo el producto ofertado complejo, debe, para atemperar la asimetría informativa, 'prestar al cliente un servicio que va más allá de a mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( STS de 18 de abril de 2013 , 20 de enero de 2014 , 7 y 8 de julio de 2014 ); debiendo ser el cliente de conformidad con el principio de la buena fe, artículo 7 CC , ser informado antes de la perfección del contrato de cuáles son los riesgos de la inversión, no siendo suficiente con ser la información imparcial, clara y no engañosa, sino que ha de ser la misma comprensible, adecuada para que conozca el producto financiero que contrata y los riesgos asociados al mismo, los concretos, y salvar el desequilibro de información que podría viciar el consentimiento por error, es por lo que se impone a la entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo, y en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación como son la realización del test de conveniencia y test de idoneidad, este cuando el servicio está dirigida a verificar la anterior evaluación , a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión que tiene el cliente para poder así recomendarle ese producto y no otro - Sentencia de 7 de julio de 2012 .

Esa obligación le venía impuesta a la fecha de la contratación por el artículo 79 LMV que dispone cómo se han de prestar los servicios de inversión, imponiendo a la entidad el deber de diligencia y trasparencia frente a sus clientes, cuidando de esos intereses como si fueran propios y en particular cumpliendo las normas que dispone la Ley y el Reglamento, indicándose en el art. 79 bis , apartados 3 , 5 y 6 que ' apartado 3A los clientes incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado, la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.'; apartado 5'Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes'; apartado 6' . Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Y la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , ha modificado el artículo 79 bis. Pero antes, la actividad de las empresas de servicios de inversiones y demás entidades, venía regulada en el RD 217/20008, de 15 de febrero y por el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre , aprobado por el RD 1309/2005 de 4 de noviembre, en cuyo artículo 64 (Información sobre los instrumentos financieros)dispone que '1.- Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas', añadiendo que al explicar los riesgos deberá incluirse 'cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

Deben en definitiva obtener de los clientes la información necesaria para comprobar que el producto que se le estaba ofreciendo era conveniente, y al no ser un profesional la apelada/demandante, no puede admitirse que la demandada asumiera que tenía conocimiento y experiencia para comprender y en su caso para haber podido conocer, que es en definitiva lo que argumenta la parte al tratar de desplazar a través del documento que aporta y del examen que hace de los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia del error la diligencia en el conocimiento sobre la actora.

Lo relevante es que el cliente/inversor conozca los riesgos, que su conocimiento sea correcto porque solo así podrá asumir los efectos o consecuencias de lo que contrata; en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 (cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 ) que no son cuestiones de cálculo o accesorias que conozca qué riesgos asume, de qué depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no cumpliéndose el deber de información mediante fórmulas estereotipadas predispuestas, porque estas clausulas no expresan que el consumidor reconozca el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Y la información ha de darse antes de contratar; así lo declara en sentencia de 10 de septiembre de 2014 el Tribunal Supremo. Solo cuando se accede a la información antes puede evitarse que haya una interpretación incorrecta, porque solo antes puede permitir cuestionarse qué se dice y recabar información o explicaciones de lo que lo que se contrata.

SEXTO.-De conformidad con lo expuesto anteriormente, la conclusión a la que llegó el Juez no es errónea debiéndose confirmar que el consentimiento prestado estaba viciado por error porque era sobre un extremo esencial como era el desconocimiento o insuficiente conocimiento de cuáles eran los riesgos inherentes a su inversión. Y era inexcusable, porque el consentimiento se configurará de forma correcta si sobre el objeto a contratar se tiene información suficiente, y previamente que ese producto le haya sido ofertado por ser adecuado al futuro inversor; y en este caso no habiéndose hecho el test de idoneidad, la recurrente no ha probado que fuera idóneo para los actores, estando obligada a comprobar dicho extremo porque la recomendación ha de ser personalizada, no general, porque no se puede suponer que por entender las palabras se entienden los conceptos y menos las consecuencias, cuando no consta que los recurrentes tuvieran conocimientos financieros que les permitiera saber cuáles podrían ser las consecuencias sobre su patrimonio en el caso de pérdidas, y sobre todo que en ningún caso ese producto estaba cubierto por la entidad demandada - artículo 19, apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis.6 LMV , y artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 72 RD 217/2008 de 15 de febrero ). La demandada no habiendo obtenido información suficiente para evaluar la idoneidad, abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes.

La presunción de incumplimiento no ha quedado desvirtuada mediante la documental aportada. Y tampoco se puede deducir el cumplimiento de sus obligaciones del resto de documentos aportados, de los que no se puede inferir que conocieran con total claridad qué estaban contratando, o qué creía contratar; y esa es la única prueba practicada que no permite saber que se les informó y desde luego lo que sí consta es que no tuvieron tiempo de reflexión suficiente para entregada la documentación poder leerla y comprenderla porque se les entregó en el mismo día, que se contrató, lo que evidencia una falta de tiempo para leer y comprender, extremo este último relevante para poder afirmar que de la lectura del resumen aportado se extraían las consecuencias de la inversión y por tanto que los actores conocían y querían ese producto; querer el producto en la forma ofertada sí porque lo contrataron, pero no que lo conocieran antes para poder emitir un consentimiento válido y eficaz. No habiendo incurrido en error el Juez cuando estimó esta causa de anulación con las consecuencias del artículo 1303 del Código civil .

Los dos últimos motivos también han de ser rechazados porque lo recurrido es la sentencia que no ha estimado la concurrencia de conducta dolosa en la recurrente ni ha estimado la acción subsidiaria resolutoria de los contratos suscritos entre las partes, por lo que estos motivos carecen de contenido.

SEPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Castro en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid en fecha 29 de mayo de 2014 que SE CONFIRMA con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.