Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 330/2012 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA: Presidente

D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. VICTOR MANUEL MARTIN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de febrero de 2015.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de juicio ordinario número 1012-2009, contra la sentencia nº 194 - 2011, de cuatro de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida esta apelación a instancia del demandado reconviniente don Ezequiel Ismael , sucedido por doña Flor Custodia y doña Casilda Inocencia , representadas por la Procuradora doña Adriana Domínguez Cabrera y dirigidas por el Letrado don Juan Antonio Alcaraz Montesinos, y como parte apelada los demandantes-reconvenidos Landelino Fidel , Daniel Pedro , Genoveva Tatiana , Alonso Gabriel , Yolanda Paula , ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES S.L., CANCER Y PISCIS S.L., Monica Maribel , Leopoldo Gabriel , Caridad Benita , Raimundo Higinio , Julio Obdulio , Carmen Santiaga , Lorena Manuela y Veronica Tania , representados por el Procurador doña Enma Crespo Ferrándiz y dirigidos por el Letrado don Julio Manrique de Lara y Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. Emma Crespo Ferrándiz, en nombre y representación de D. Daniel Pedro , Dña. Monica Maribel , D. Leopoldo Gabriel , Dña. Caridad Benita , D. Raimundo Higinio , Dña. Veronica Tania , D. Julio Obdulio , Dña. Carmen Santiaga , D. Landelino Fidel , Dña. Lorena Manuela , Dña. Genoveva Tatiana , D. Alonso Gabriel , Dña. Yolanda Paula , ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L. y CANCER Y PISCIS, S.L., contra D. Ezequiel Ismael , representado por el Procurador D./Dña. Daniel Cabrera Carreras, debo:

1.- Condenar al demandado a que abone a D. Daniel Pedro y a Dña. Monica Maribel la cantidad de 7.678,03 euros, a D. Leopoldo Gabriel y a Dña. Caridad Benita la cantidad de 7.678,03 euros, a D. Raimundo Higinio y Dña. Veronica Tania la cantidad de 7.678,03 euros, a D. Julio Obdulio y Dña. Carmen Santiaga la cantidad de 7.678,03 euros, a D. Landelino Fidel y Dña. Lorena Manuela la cantidad de 7.678,03 euros, a Dña. Genoveva Tatiana la cantidad de 7.678,03 euros, a D. Alonso Gabriel y Dña. Yolanda Paula , la cantidad de 7.678,03 euros, a ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L. la cantidad de 7.678,03 euros y a CANCER Y PISCIS, S.L. la cantidad de 7.678,03 euros. [ TOTAL 69.102,27]

2.- No procede efectuar especial declaración en materia de costas.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D./Dña. Daniel Cabrera Carreras, en nombre y representación de D. Ezequiel Ismael contra D. Daniel Pedro , Dña. Monica Maribel , D. Leopoldo Gabriel , Dña. Caridad Benita , D. Raimundo Higinio , Dña. Veronica Tania , D. Julio Obdulio , Dña. Carmen Santiaga , D. Landelino Fidel , Dña. Lorena Manuela , Dña. Genoveva Tatiana , D. Alonso Gabriel , Dña. Yolanda Paula , ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L. y CANCER Y PISCIS, S.L., representados por el Procurador D./Dña. Emma Crespo Ferrándiz, y contra D. Camilo Imanol , Dña. Pura Soledad , D. Joaquin Gumersindo , Dña. Aurelia Yolanda , D. Cristobal Vidal , Dña. Barbara Paloma , D. Ivan Hilario , D. Felix Isaac , Dña. Valentina Hortensia , Dña. Felicisima Herminia , Dña. Veronica Felicisima y Dña. Celia Loreto , todos ellos en situación procesal de rebeldía, así como contra FAMILIA LEDESMA RAVELO I, S.L., representado por el Procurador D./Dña. Carmen Dolores Padilla Nieto, debo:

1.- Absolver a los demandados en reconvención de los pedimentos deducidos en su contra.

2.- Condenar en costas a la parte demandante en reconvención.' .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia preparó y formalizó recurso de apelación la representación procesal de don Ezequiel Ismael , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pidiendo la práctica de prueba en esta segunda instancia, y dado traslado del recurso se opuso la contraparte y emplazados que fueron ante la Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, ante esta su SECCIÓN QUINTA, habiendo fallecido el pasado veintiuno de julio de dos mil trece el apelante que fue procesalmente sustituido por sus herederos, según DECRETO de 26 de febrero de 2014, doña Flor Custodia y doña Casilda Inocencia .

TERCERO.- Por auto de treinta y uno de mayo de dos mil trece se acordó estimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de la parte demandada don Ezequiel Ismael contra diez de septiembre de dos mil doce y dejarla sin efecto y, en su lugar, acordamos admitirla práctica de la prueba testifical de Primitivo Urbano que tuvo lugar en la vista señalada que se señaló para el siguiente veinte de de junio de dos mil catorce, y se desarrolló durante una hora, recogida en el correspondiente soporte DVD, verificado lo cual quedaron los autos vistos para sentencia; se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales salvo la del término para dictar la presente, por el cúmulo de asuntos que pesan sobre el Tribunal, por estar compuestas las actuaciones de la primera instancia de 1.489 folios, distribuidos en tres inmanejables tomos, y por el visionado de los 54:35 minutos de la audiencia previa y de las tres horas y trece minutos de la grabación de al sesión del juicio oral; es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- EL motivo cuarto del recurso (tras dedicar los anteriores a hacer un resumen de antecedentes y a justificar la procedencia de la práctica de la prueba en segunda instancia) versa sobre la corrección, o no de las cantidades imputadas al demandado don Ezequiel Ismael reclamadas en al demanda conforme a lo recogido en el documento n 8 de la demanda en relación con el acuerdo de los demás comuneros de asumir provisionalmente la deuda que la comunidad de bienes atribuía hasta entonces como pendiente al comunero citado y que aquéllos admitieron para no entorpecer el proceso de distribución del préstamo hipotecario y la formalización de las respectivas escrituras de obra nueva, disolución de la primitiva comunidad de bienes e instauración de una Comunidad de Propietarios en régimen de división horizontal que a tofos los litigantes interesaba..

SEGUNDO .- En lo concerniente al descuento en el capítulo 'gastos de construcción de la vivienda' de la partida referida a ascensores por importe de 18.781,63 euros, que la Juzgadora acoge al indicarse en la nota de gastos este elemento hidráulico lo aprovechó otro propietario por lo que se debe descontar' es recurrido por dicho comunero para que en tal concepto se incluya el importe del IGIC de 939,08€ y a lo que se opone la parte demandante-apelada alegando que no se pidió en la primera instancia, ha de accederse a su cómputo toda vez que en el expositivo fáctico décimo de la contestación (página 30, apartado I, párrafo noveno folio 147) expresamente se interesó su descuento. De ello resulta la cantidad de 19.720,71.

TERCERO.- Dentro de los denominados 'gastos comunes' insiste el comunero recurrente en que han de excluirse los honorarios ascendentes a 3.600,00€ del asesor fiscal señor Segismundo Jacinto por la razón de que de que desde abril de 2002 la comunidad de bienes se desvinculó de la construcción de la vivienda de don Ezequiel Ismael , argumento que, por sí mismo y sin más no puede imponerse al criterio de la Juzgadora de que no están ligados exclusivamente a la construcción de las 14 viviendas individuales sino responden a la actividad de construcción y autopromoción desarrollada por la comunidad de propietarios y por ello debe considerarse como un gasto que también ha de ser soportado por el comunero dueño de la finca ubicada en el nivel o cota más alta del conjunto residencial del número 25 de gobierno de la calle dedicada a la memoria del insigne pianista polaco.

CUARTO.- Reitera el comunero -al que se adjudicó la finca urbana número uno del conjunto residencial ' DIRECCION000 '- su pretensión de exclusión de la cantidad de 2.869,83 euros que en la hoja nº 2/7 del documento nº 8 (folio 86) se apunta como 'licencia de obra menor' de fecha once de marzo de 2004 y ha de ser acogido tal motivo del recurso pues a pesar de que en el escrito de contestación se habla de 'licencia de primera ocupación' (página 32, folio 149), ha de tenerse en cuenta que la licencia de obras de todas las viviendas de la urbanización data del 27 de julio de 1999 (según el tercer punto de esa misma hoja) y por importe de 30.443,42€ y que el acta de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' de 15 de enero de 2004 (documento nº 10 de la contestación, folio 299) revela que a esa fecha las 14 viviendas restantes al expresar que la firma del CERTIFICADO FINAL DE OBRA estaba pendiente de la firma del aparejador señor Hugo Ruben estaban terminadas en concordancia con el informe técnico municipal (documento nº 6 de la continuación, folio 265) en el que se recoge con el ordinal sexto, que en el expediente de obra mayor NUM000 , el 18 de febrero de 2004 el aparejador don Edemiro Secundino efectuó solicitud de primera ocupación, y que, por tanto, no procede imputar al comunero Ezequiel Ismael , extremo en el que coincidió el testigo oído en esta segunda instancia Primitivo Urbano , otrora tesorero de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS (sucedido en la función por el señor Daniel Pedro )y conocedor se sus entresijos también por ser apoderado de su hija copropietaria, por lo que la conjunción de esos datos permite cabalmente concluir que fue un gasto destinado a la construcción de las otras 14 viviendas exclusivamente, las cuales 14 viviendas unifamiliares pareadas obtuvieron licencia de primera ocupación el siete de marzo de dos mil cinco (folios 274 y 275).

Lo mismo, en coherencia y por proximidad temporal ha de predicarse respecto a las tasaciones (hoja 6/7 al folio 90) por importe de 1.950,00€ efectuadas con posterioridad al año 2003 pues la lógica conduce a deducir que obedecen a la valoraciones para la distribución del crédito hipotecario entre las individuales viviendas ya finiquitadas por esas fechas (salvo de don Ezequiel Ismael que estaba paralizada) y urgía a esos comuneros de tal manera que para no demorara más decidieron asumir la deuda que estimaban pendía sobre don Ezequiel Ismael .

QUINTO.- La exclusión que pretende la parte demandada con fundamento en el documento nº 8 de su contestación (hoja 1 a 7, a los FOLIOS 84 a 102) sobre los denominados 'gastos por acreedor/proveedor' concretamente por los gastos financieros del Banco Santander, ha sido correctamente denegada por la Juzgadora por no ser de recibo el argumento del demandado-apelante de que esa financiación no se destinó a la construcción de la vivienda sobre las parcelas NUM001 y NUM002 sino solamente a las demás viviendas del residencial ' DIRECCION000 ' en el que fijaba por aproximación la cifra de 285.924,15 euros, ni por la alegación del escrito de recurso, que del testimonio del contratista Luciano Federico (que fue interrogado entre los minutos 53:05 al 01:12:04 del juicio oral) se desprendía que al haberse dejado de trabajar en la vivienda de don Ezequiel Ismael , él siguió trabajando en las parcelas de abajo, pues tratándose de disposiciones del préstamo que gravaba toda la finca originaria no se ha discernido lo que correspondía a gastos de construcción de todos los elementos comunes en la urbanización tales como derribo vivienda primitiva, desmonte, amurallamiento parcela, muros de contención viales interiores etcétera.

Además es de destacar otra razón esgrimida por la Juzgadora para rechazar esta petición cual fue la de que los posibles perjuicios que se pudieran derivar de la posible indeterminación de la cantidad del préstamo que se destina a uno y otro concepto integran los perjuicios que fueron compensados con la indemnización reconocida en fecha 31 de enero de 2003, consideración que no se preocupó de enervar el recurrente.

SEXTO.- La sentencia de primera instancia rechazó excluir los recibos de 'Tránsitos Unidos, S.L.' (por importe de 17.364,55€; hoja 6/7 del documento nº 8, folio 90, entre el 24/9/2002 al 12/3/2004) basándose en que la documentación aportada reflejaba que los pagos fueron efectuados en el año 2000 y no constaba qué concretos trabajos efectuó dicha entidad para considerarlos comunes o propios de las distintas viviendas.

La prueba practicada en segunda instancia o testimonio del antiguo tesorero arrojó como resultado que este concepto se refería a la agencia de aduanas que gestionaba la traída de cristales y la carpintería de metal desde la Península, mientras que la que empleó don Ezequiel Ismael era local, comparada aquí (entre los minutos 13:59 a 14:33 de la grabación) y lo que puesto en conexión con lo considerado en el fundamento de derecho sexto sobre la procedencia de excluir la cantidad de 31.205,94 euros por 'carpintería y cerrajería al resultar que en la certificación a origen nº 14 del contratista Luciano Federico de fecha 28 de enero de 2004 (documento núm. 27 de la contestación, folio 427) en contraste con la anterior certificación a origen nº 13 del mismo contratista de fecha 8 de agosto de 2003 (folio 99 entre el grupo de documentos nº 8) cuyo capítulo 7º comprendía las divisiones o rejas entre las 14 viviendas inferiores pero no la de la superior que don Ezequiel Ismael hizo de aluminio y pagó a otra empresa (testimonio del contratista al minuto 01:06:30) conduce a apreciar que se trataba de gastos destinados exclusivamente a la construcción de las demás viviendas.

SÉPTIMO.- Respecto del capítulo denominado 'compra del solar' [210.290,71€], el comunero apelante admitió en su contestación la imputación solamente de la cantidad de 142.820,43 euros alegando que don Ezequiel Ismael se integró en la comunidad de bienes realizando una adquisición en escritura pública en fecha 20 de junio de 1997 ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria Manuel Emilio Romero Fernández, nº 2.087 de su protocolo general, a 'GESTiÓN Y DESARROLLO DE CONSTRUCCIONES GESDECON, S.L.' representada por sus administradores solidarios don Jacobo Victor y Ruben Fidel , la cuota indivisa del 5,8454% de la finca registral numero NUM003 (documento nº 1 de la contestación folios 211 a 217) por el precio de 13.444.420 pesetas (80.803,00€) confesando el vendedor haber recibido anteriormente 4.676.320 pesetas y reteniendo el comprador la suma de 8.768.100 pesetas para hacer frente al préstamo hipotecario afectante a la totalidad de la finca de 150.000.000 de pesetas constituido a favor del Banco de Santander que gravaba la finca adquirida en el pro indiviso; ídem (documento nº 2 contestación folios 219 a 225) el 23 de julio siguiente ante el mismo Notario nº 2.459 de su protocolo general, la cuota indivisa del 6,1110% de la misma finca registral por precio de 14.055.300 pesetas (84.474€)de los que el vendedor confesó haber recibido anteriormente 4.888.800 pesetas y reteniendo el comprador la suma de 9.166.500 pesetas para hacer frente al préstamo hipotecario afectante a la totalidad de la finca de 150.000.000 de pesetas constituido a favor del Banco de Santander que gravaba la finca adquirida en el proindiviso.

En definitiva en esos dos documentos consta que don Ezequiel Ismael compró dos partes indivisas del solar por un precio total de 27.499.720 pesetas (165.276,65€) y que el vendedor reconoció haber recibido previamente adelantado un total de 9.352.640 de pesetas 56.210,50€) y subrogándose en la hipoteca del Banco de Santander por importe de 17.934.600 pesetas (107.789€).

Siguiendo el mismo cálculo que aportaron con su documento nº 8 los demandantes, a la cifra pendiente de pago habría que añadirle los intereses al 5% durante 6,5 años, resultando unos réditos de 35.031,43€, por lo que la cifra pendiente de pago exigible a don Ezequiel Ismael por la compra del solar sería la del principal de la hipoteca 107.789€ más los intereses de esa cifra (35.031,43€), resultando la cantidad de 142.820,43 euros.

En este extremo ha de prosperar, pues, el recurso de apelación.

OCTAVO.- Corolario de todo lo anterior es el de que ha de excluirse - añadiéndolo al descuento ya efectuado por la Juzgadora- de la cantidad imputada al comunero don Ezequiel Ismael , en el documento nº 8 de la demanda, los 939,08€ de importe del IGIC del ascensor, los 2.869,83 euros del apunte 'licencia de obra menor', los 1.950,00€ importe de las tasaciones efectuadas después de 2003, los recibos de 'Tránsitos Unidos, S.L.' (por importe de 17.364,55€.

Así por gastos comunes (y antes de aplicar coeficiente) en vez de sólo los 31.205,94 ['carpintería y cerrajería] que otorga la sentencia de primera instancia, el Tribunal de Apelación añade 2.869,83 ['licencia de obra menor'], 1.950,00€ [tasaciones posteriores a 2003] y 17.364,55€ [recibos de 'Tránsitos Unidos, S.L.'], lo suma un total de 53.390,43.

Aplicando a dicha cifra de 53.390,43 el coeficiente del 11,956% obtenemos la cantidad de 6.383,53 que detraemos a continuación de los 238.736,69 resultando al nueva cifra de 232.355,53 de los que resulta deudor aún don Ezequiel Ismael por GASTOS COMUNES.

Por gastos de construcción se le reconocen ahora 19.720,71 los cuales detraídos de los 95.574,44 certificados y reclamados significa la cantidad de 75.853,73

Por compra de solar no adeuda pues los 210.354,24 que recogió la sentencia de primera instancia sino 142.820,43.

La suma de estos tres conceptos arroja la cifra de 232.355,53 + 75.853,73 + 142.820,43 igual a 451.029,69 en lugar de los 522.091,23 euros que recogió la sentencia combatida como adeudados todavía por don Ezequiel Ismael por esos conceptos, resultante de las nuevas cifras (75.853,73 euros por 'gastos de construcción' más 232.355,53 euros por 'gastos comunes' más 142.820,43 euros por 'compra del solar') a fecha de la disolución de la Comunidad existía un saldo negativo a cargo del demandado por importe de [36.428,4] euros, una vez deducidos de los [451.027,49] euros tanto los pagos efectuados directamente por el demandado por importe de 204.244,85 euros como la cantidad de 210.354,24 euros correspondiente a la indemnización reconocida en la asamblea de 31 de enero de 2001.

Por tanto, dado que los comuneros en la reunión de 21 de mayo de 2004 se distribuyeron por partes iguales la deuda imputada al Sr. Ezequiel Ismael , la cantidad que, conforme a los nuevos cálculos, debió asumir cada comunero asciende a 2.602,03 euros, importe que debe reintegrar el demandado a los [14] propietarios de cada una las viviendas que formularon la reclamación. [36.428,4] dividido entre 14 = 2.602,03

Ello significa, finalmente, que la estimación de la demanda principal sigue siendo parcial respecto de los nueve comuneros que han demandado al finado Sr. Ezequiel Ismael .

NOVENO.- A continuación se aborda el motivo del recurso (quinto y sexto) en el que el demandado reconviniente insiste de que existió el compromiso de los demás componentes de la inicial COMUNIDAD DE BIENES (demandados de reconvención) que suscribieron el acuerdo de 26 de abril de 2004 tras la probación por todos ello (incluso D. Ezequiel Ismael ) para aprobar el previo Convenio urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento y los representantes de los miembros de la comunidad de bienes DIRECCION000 en fecha 30 de marzo de 2004, de costear los accesos peatonal y rodado a la vivienda de don Ezequiel Ismael , y de que tal obligación de sufragar el coste de ejecución de esos elementos comunes subsiste.

La sentencia de primera instancia entendió que la ejecución de los nuevos viales de acceso constituía efectivamente una obligación a cargo de la comunidad (fundamento de derecho décimo )pero que no concurría el presupuesto de que el comunero don Ezequiel Ismael hubiese gestionado infructuosamente (fundamento de derecho noveno) ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la obtención de esas compensaciones futuras para sí o a través de terceros beneficiarios (la parte apelada ha insistido en que bien pudo haber obtenido el litigante de dicho ente territorial una certificación negativa de haber recibido compensación urbanística alguna).

Ha de observarse - como destaca el apelante- que en el décimo fundamento de derecho sin embargo la sentencia tras dar por sentado que no obtuvo el Sr. Ezequiel Ismael las compensaciones urbanísticas a las que se comprometió el Ayuntamiento que no debían confundirse con la mayor edificabilidad que recibió su finca y la de los demás integrantes de la a comunidad DIRECCION000 y que, por lo tanto, debían ejecutarse los viales de acceso por la comunidad de propietarios no sólo por constituir un elemento común, sino también por resultar así del acuerdo adoptado en la reunión de 26 de abril de 2004, rechazó su pretensión de condenar a los codemandados al pago de la cantidad en que se ha presupuestado la ejecución de los viales de acceso por la razón de que el Sr. Ezequiel Ismael no había ejecutado a su costa ese elemento común y no podía reclamar cantidad alguna en este concepto de gastos comunes que tiene que satisfacer el demandado para la construcción de acceso rodado.

El Tribunal de apelación no comparte estas consideraciones, sino que a partir de lo común y unánimemente aceptado en la reunión de 26 de abril de 2004 y del hecho admitido en la sentencia combatida de que el Ayuntamiento no ha concedido las compensaciones urbanísticas a un componente de la comunidad de bienes o a un tercero designado por esta que como beneficiario de esas futuras compensaciones a cambio de financiar la ejecución de esos viales, está convencido de que la consecuencia que naturalmente se desprende de aquel concierto de voluntades es la de que los otrora firmantes (hoy componentes de la Comunidad de Propietarios) consensuaron para el caso de no existir tales compensaciones urbanísticas que '. . . los costos de construcción de tales accesos . . . al ser un gasto común sería asumido por la totalidad de la Comunidad de Propietarios en proporción a sus cuotas' y ello con independencia de que transcurran por terrenos que no son de la Comunidad de Propietarios sino municipales (el acuerdo con el Ayuntamiento precisamente prevé su entronque a través de ese parejee con una acceso rodado que transcurre en la unidad de actuación colindante semiparalelo al paseo de La Cornisa) y tal obligación subsiste pues el llamado a conceder las compensaciones no lo ha hecho ni consta que las haya obtenido en el ínterin el señor Ezequiel Ismael el cual hasta la fecha carece de acceso del rodado comprometido a su vivienda y además ha requerido innumerables ocasiones de manera fehaciente a quienes suscribieron ese compromiso (hoy integrados, unos y otro, en la Comunidad de Propiedad horizontal) para que satisfagan los gastos de construcción de los nuevos accesos (documentos nº 13, 14, 16, 17 y 18 de la contestación, acompañando las facturas abonadas y presupuestos) recibiendo la callada por respuesta.

Los documentos, aportados con el escrito de contestación, también acreditan que el señor Ezequiel Ismael ha empezado los trámites para poder ejecutar el vial de acceso rodado a su vivienda, pagando el proyecto de urbanización del vial (documento nº 37 de la contestación, pagando 2.992,50€ a la entidad 'Lain Ingenieros Consultores, S.L.', al folio 483 y 484 incluidos gastos de visado ) y la licencia de urbanización (3.789,55€, documento nº 34 de la contestación al folio 477) para la ejecución de ese vial (presupuestado en 143.486,00€; documento nº 20 de la contestación) y comunicado a los suscriptores del acuerdo del 26 de abril de 2004 reunidos, ahora, como miembros Comunidad de Propiedad horizontal) que ha obtenido (documento nº 21).

Figuran honorarios dirección obra de urbanización del vial por importe de 2.200 euros más IGIC (página 64 reconvención) y el coste de ejecución del vial (143.486,26€ ) y su ajardinamiento según el documento nº 20 (folios 376 a 409) y el nº 40 (4.271,78€).

No cabe duda de que la obligación asumida por los firmantes del acuerdo (pleno de los entonces integrantes de la comunidad de bienes) ha sido palmariamente incumplida y que el señor Ezequiel Ismael no ha tenido más remedio que ante la total inactividad de los firmantes (hoy integrados, unos y otro, en la Comunidad de Propiedad horizontal) hacerse cargo de la tramitación y adelantar los gastos que se han ido devengando y todo ello conforme al artículo 1.258 del Código Civil .

Ello significa la estimación de este motivo del recurso y haber lugar a acoger en parte el punto primero de la reconvención en cuanto procede condenar a los demandantes reconvenidos y a los demandados, excepto los cinco hermanos Valentina Hortensia Felicisima Herminia Felix Isaac Celia Loreto Veronica Felicisima (quienes compraron la vivienda catorce con posterioridad a la firma del convenio) a que, en proporción a sus cuotas de participación en al Comunidad, paguen, a don Ezequiel Ismael , la cantidad salvo error u omisión aritmética de 156.740,09. por gastos comunes honorarios profesionales de redacción del proyecto de urbanización del vial de acceso rodado (2.992,50€), gastos de construcción del vial de acceso rodado (143.486,26€) y ajardinamiento del vial rodado (4.271,78€), honorarios de dirección de obra de la urbanización del vial de acceso rodado visados en colegios oficiales (2.200 euros), impuesto o tasa por licencia sobre construcciones, instalaciones y obras (3.795,55 euros) (folio 477, documento nº 34 reconvención por importe de 3.795,55 euros).

La procedencia de estas partidas y la de sus importes fueron sometidos a examen y control por el perito judicial el cual informó que (folio 1.327 a 1.1329 1 1.335 y 1.336) analizado el documento nº 20 correspondiente al modificado del proyecto de vial de acceso a la vivienda en el Paseo de La Cornisa, redactado por el estudio 'Lain Ingenieros Consultores, S.L.', visado el 25/01/2008 y el documento nº 40 correspondiente al presupuesto de ajardinamiento y riego, por la empresa 'Tabaibales del Sur' y el proyecto de urbanización inicialmente redactado referente al vial de acceso a vivienda en el Paseo de La Cornisa con fecha de visado 29/11/2005, y con referencia a los costes que figuran en los diferentes presupuestos allí documentados, concluyó el Arquitecto Técnico don Sergio Matias , primero, que los precios unitarios del proyecto de de visado 29/11/2005 son muy inferiores a los preciso de mercado que en su momento correspondían; segundo, que los preciso unitario del proyecto de urbanización modificación nº 1, comparados con los precios unitarios de la BASE DE DATOS del CIEC del año 2008, se aprecia que por lo general los preciso del proyecto son inferiores a los del mercado en el año considerado, a excepción de cuatro unidades en el capítulo de la red de alumbrado exterior, en los que se ha detectado ligeros incrementos, y tercero que en el presupuesto de ajardinamiento y riego, por la empresa 'Tabaibales del Sur' de fecha 31/08/2008 sus precios unitarios se ajustan a la realidad de los precios de mercado.

El coste de construcción del acceso peatonal por importe de 6.520,00€ (o 6.846,00€ más IGIC) se acreditaría, según el demandado reconviniente y apelante, con la certificación nº 3 emitida por el contratista 'Gabriel Campos, S.L.' correspondiente a la ejecución de la vivienda de Ezequiel Ismael en el capítulo titulado"formación de escalera con pasos de hormigón lavado en bajada desde la carretera general hasta la entrada de la vivienda y garaje por zona común"(documento nº 29).

La parte demandada en la página 5 de su contestación a la reconvención (folio 633) impugnó expresamente el documento nº 29 y el nº 44 por no resultar de ellos la mención de los concretos trabajos que presuntamente habría ejecutado el señor Ezequiel Ismael en a vivienda de su propiedad; ídem la contestación del codemandado 'FAMILIA LEDESMA RAVELO I, S.L.' (página 5, folio 842), y si bien es un hecho demostrado el de que el acceso peatonal ha sido ejecutado, no lo es menos que revisados una y otra vez los folios 422 a 454 que componen el documento nº 29 de la reconvención (resumen de certificación número 3) y el integral documento nº 44 (folios 579 a 585) tal concepto y tales cifras no aparecen sino vagas alusiones a losas de escalera de salida a la acalle en la página cinco (folio 446) por lo que no es posible acoger el montante de esa partida.

La factura del estudio geotécnico por importe, con IGIC, de 1.400,70 (documento nº 36, folio 481) viene expedido a nombre de una entidad que no es litigante y fechada el 21 de agosto de 2008.

Recapitulando obtenemos que los gastos comunes indispensables para la construcción del acceso rodado suman la cantidad de dinero, s.e.u.o, de 156.740,09 euros a los que se condena a los demandantes reconvenidos y los demandados salvo los hermanos Valentina Hortensia Felicisima Herminia Felix Isaac Celia Loreto Veronica Felicisima en proporción a sus cuotas de participación en la Comunidad de Propietarios.

DÉCIMO.- En el cuarto motivo del recurso de apelación se reitera la tesis del demandado reconviniente de él no aceptó los 210.354,24 euros correspondientes a la indemnización reconocida en la asamblea de 31 de enero de 2003, como cifra máxima indemnizatoria por la pérdida de la tercera planta, el cambio de proyecto, la disponibilidad tardía de su vivienda y el sobrecoste de contratar la obra posteriormente, por no cubrir esos 35 millones de pesetas de los perjuicios causados que repite eran los derivados de no disponer de vivienda al mismo tiempo que el resto de los comuneros, el coste anormal de la construcción con derribo tercera planta, refuerzo de cimentaciones y estructuras preexistentes con materiales específicos exigidos por el Ayuntamiento (pizarra) y el sobre coste por contratar un obra aisladamente y con mayores precios y ello en relación con la negativa de los demás comuneros a contribuir con los gastos comunes de ejecución de los viales de acceso.

El tribunal de segunda instancia comparte las consideraciones que la Juzgadora vertió en el fundamento de derecho octavo de su resolución acerca de de que fue presupuesto del reconocimiento de la indemnización, que los miembros de la Comunidad no asumieron obligación alguna de contribuir a la construcción de la vivienda del demandado pues nada consta sobre este particular en las actas aportadas y en consecuencia no puede concederse indemnización alguna añadida por los perjuicios derivados del incumplimiento de esta obligación y porque tal pretensión de resarcimiento tampoco puede fundarse en los perjuicios sufridos por el Sr. Ezequiel Ismael como consecuencia de la necesidad de adaptar su vivienda a las modificaciones del proyecto y sus connaturales vicisitudes de aumento de precio y tardanza en ver materializada la nueva obra reformada, pues los perjuicios que podría ocasionar tal modificación fueron específicamente indemnizados por la Comunidad con la cantidad de 35.000.000 pesetas, tal y como se acordó en la reunión de 31 de enero de 2003, y resultan vinculados por dicho acuerdo, no sólo los actores -obligados al pago- sino también el demandado -acreedor de la indemnización- quien por sus conocimientos como promotor y asistente a las reuniones contemporáneas con el Ayuntamiento bien pudo calibrar adecuadamente entonces que esa cifra era insuficiente y no haberla aceptado o solicitar una nueva adjudicación provisional, por todo lo que no puede invocar ahora el desconocimiento de los reales perjuicios ocasionados.

En definitiva coincidimos con la Juzgadora en que todas los perjuicios derivados del incremento del coste de ejecución de la vivienda en respecto a la de los demás propietarios, del retraso en la finalización de la obra, la pérdida de la segunda planta de la vivienda, etc., no pueden ser nuevamente valorados pues tales conceptos fueron indemnizados en virtud del acuerdo adoptado en la reunión de 31 de enero de 2003.

Simplemente cabe apuntalar este criterio destacando que el perito judicial afirmó en el plenario (sobre el 01:50:17) que lo que se hizo entre 2001 y 2004 fue darle lo que se le quitó, simple y llanamente y que el Ayuntamiento de manera que con las ventajas de nueva edificabilidad por ensanche y menor retranqueo en las separación de linderos efectuó una compensación de justicia clara, por la pérdida de altura al eliminar la tercera planta.

Por ello la indemnización consensuada con los demás miembros de la COMUNIDAD DE BIENES cubría precisamente todos esos imponderables y se configuró como una cifra de resarcimiento máxima de la que el señor Ezequiel Ismael no puede legítimamente desmarcarse.

UNDÉCIMO.- En el desarrollo del motivo séptimo del recurso solicitó también el señor Ezequiel Ismael una indemnización por importe de 15.999,78 euros por menor superficie real de la parcela derivada del mayor grosor del muro de contención que es elemento común de toda la urbanización.

Tal petición fue rechazada en al sentencia de primera instancia al argumentar la Juzgadora en el fundamento de derecho UNDÉCIMO en el que tras dar por probado por constar así en los informes periciales, que a raíz de la ejecución del muro de contención del solar ocupado por la urbanización del complejo DIRECCION000 a la altura del Paseo de la Cornisa, se redujo la superficie de la parcela adjudicada al señor Ezequiel Ismael en 41,46 metros cuadrados, pero que no procedía una indemnización por este concepto al haber convenido todos los comuneros en la reunión de 31 de enero de 2003, que el resarcimiento que concedían al Sr. Ezequiel Ismael lo era 'por todos los conceptos' - como consecuencia de la adaptación de la vivienda al nuevo proyecto y por ser indudable que la pérdida de superficie de la parcela derivado del mayor grosor del muro de construcción constituía un perjuicio derivado de la necesidad de adaptar la vivienda del demandado a la modificación del proyecto y que todos los perjuicios derivados de la actuación municipal fueron indemnizados con los 35.000.000 pesetas reconocidos por los miembros de la Comunidad DIRECCION000 .

Entendemos, como propugna el apelante, que precisamente ese menoscabo de su parcela no se previó en esa reunión porque no se tarta de una invasión de su terreno propiciada por el reformado de su vivienda para adaptarla a las exigencias municipales sino que el mayor grosor de este muro de contención y que sirve a toda la urbanización que ocupa la ladera hacia abajo y cuyas solares individuales también sufrieron mermas en su respectiva superficie por la erección de otros muros de contención con el mismo fin comunal (otros muros de la parcela común que los peritos afirmaron existían y se ven en las fotografías) proviene del proyecto inicial mismo y no de su modificación de manera que se descubrió posteriormente, y no estaba encuadrado dentro de los parámetros del acuerdo indemnizatorio, y, en consecuencia, ha de ser resarcido calculando que si el valor de los metros cuadrados ascendía a 385,908 euros en al tiempo de adquisición del solar, la reducción en 41,46 metros cuadrados conlleva una indemnización por valor de 15.999,78 euros.

DUODÉCIMO.- El pedimento 5º de la reconvención sobre declaración de compensación con la cantidad reclamada en la demanda principal de un crédito que el finado ostentaba contra cada uno de los demandados reconvenidos por importe de 2.500.000 de pesetas ó de su equivalente de 15.025,30 euros, no puede ser acogido porque tal cifra como líquida vencida, y exigible no resulta de las consideraciones y conceptos anteriormente dilucidaos.

Tampoco No procede hacer consideración alguna sobre la eventual necesidad de modificar el coeficiente de participación comunitario de la vivienda de Ezequiel Ismael (y consecuentemente en los cálculos precedentes) no sólo por no haberlo solicitado aquí este litigante, sino porque éste expresamente se reservó su derecho a impetrarlo directamente de la Comunidad de Propietarios, como adujo en la página veintidós de su escrito de contestación (folio 139).

PENÚLTIMO.- Recapitulando todo lo anteriormente explicado respecto a la reconvención obtenemos que ha de prosperar limitadamente el punto 1º (coste vial acceso rodado) de su suplico e íntegramente el 4º (pérdida superficie parcela) y 5º, lo significa que solamente ha sido estimada en parte por lo que no cabe imponer las costas interesadas en los puntos 6º y 7º 8º pues contra los demandantes reconvenidos no fructificaron todas la pretensiones del demandado reconviniente ni tampoco frente a los nuevos demandados, personado y rebeldes, al haberse absuelto a todos de las peticiones del punto 2º (indemnización por retraso y nuevo proyecto de construcción de la vivienda) y todo ello conforme a los establecido en los dos primeros apartados del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por don Ezequiel Ismael , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Ezequiel Ismael (sucedido por doña Flor Custodia y doña Casilda Inocencia ) contra la sentencia nº 194 - 2011, de cuatro de octubre, dictada, en los autos de juicio ordinario número 1012-2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que:

1º.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Emma Crespo Ferrándiz, en nombre y representación de D. Daniel Pedro , Dña. Monica Maribel , D. Leopoldo Gabriel , Dña. Caridad Benita , D. Raimundo Higinio , Dña. Veronica Tania , D. Julio Obdulio , Dña. Carmen Santiaga , D. Landelino Fidel , Dña. Lorena Manuela , Dña. Genoveva Tatiana , D. Alonso Gabriel , Dña. Yolanda Paula , ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L. y CANCER Y PISCIS, S.L., contra don Ezequiel Ismael - sucedido por doña Flor Custodia y doña Casilda Inocencia (representadas por la Procuradora doña Adriana Domínguez Cabrera)

2º - Condenamos al demandado a que abone a D. Daniel Pedro y a Dña. Monica Maribel la cantidad de 2.602,03 euros, a D. Leopoldo Gabriel y a Dña. Caridad Benita la cantidad de 2.602,03 euros, a D. Raimundo Higinio y Dña. Veronica Tania la cantidad de 2.602,03 euros, a D. Julio Obdulio y Dña. Carmen Santiaga la cantidad de 2.602,03 euros, a D. Landelino Fidel y Dña. Lorena Manuela la cantidad de 2.602,03 euros, a Dña. Genoveva Tatiana la cantidad de 2.602,03 euros, a D. Alonso Gabriel y Dña. Yolanda Paula , la cantidad de 2.602,03 euros, a ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L. la cantidad de 2.602,03 euros y a CANCER Y PISCIS, S.L. la cantidad de 2.602,03 euros.

3º.- No procede efectuar especial declaración en materia de costas de la demanda.

4º.- Estimamos en parte la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de don Ezequiel Ismael - sucedido por doña Flor Custodia y doña Casilda Inocencia (representadas por la Procuradora doña Adriana Domínguez Cabrera)- contra D. Daniel Pedro , Dña. Monica Maribel , D. Leopoldo Gabriel , Dña. Caridad Benita , D. Raimundo Higinio , Dña. Veronica Tania , D. Julio Obdulio , Dña. Carmen Santiaga , D. Landelino Fidel , Dña. Lorena Manuela , Dña. Genoveva Tatiana , D. Alonso Gabriel , Dña. Yolanda Paula , 'ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L.' y 'CANCER Y PISCIS, S.L.', representados por la Procuradora doña Emma Crespo Ferrándiz, y contra D. Camilo Imanol , Dña. Pura Soledad , D. Joaquin Gumersindo , Dña. Aurelia Yolanda , D. Cristobal Vidal , Dña. Barbara Paloma , D. Ivan Hilario , D. Felix Isaac , Dña. Valentina Hortensia , Dña. Felicisima Herminia , Dña. Veronica Felicisima y Dña. Celia Loreto , todos ellos en situación procesal de rebeldía, así como contra la entidad 'FAMILIA LEDESMA RAVELO I, S.L.', representado por la Procuradora doña Carmen Dolores Padilla Nieto, y, en consecuencia,

5º.- Condenamos a don Daniel Pedro , Dña. Monica Maribel , D. Leopoldo Gabriel , Dña. Caridad Benita , D. Raimundo Higinio , Dña. Veronica Tania , D. Julio Obdulio , Dña. Carmen Santiaga , D. Landelino Fidel , Dña. Lorena Manuela , Dña. Genoveva Tatiana , D. Alonso Gabriel , Dña. Yolanda Paula , 'ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L.' y 'CANCER Y PISCIS, S.L.', D. Camilo Imanol , Dña. Pura Soledad , D. Joaquin Gumersindo , Dña. Aurelia Yolanda , D. Cristobal Vidal , Dña. Barbara Paloma , D. Ivan Hilario y a la entidad 'FAMILIA LEDESMA RAVELO I, S.L.', en proporción a sus cuotas de participación en la comunidad, a que paguen al demandante de reconvención 156.740,09 euros por gastos comunes de honorarios profesionales de redacción del proyecto de urbanización del vial de acceso rodado, gastos de construcción y ajardinamiento del vial rodado, honorarios de dirección de obra de la urbanización del vial de acceso rodado visados en colegios oficiales, impuesto o tasa por licencia sobre construcciones, instalaciones y obras.

6º.- Condenamos a don Daniel Pedro , Monica Maribel , Leopoldo Gabriel , Caridad Benita , Raimundo Higinio , Veronica Tania , Julio Obdulio , Carmen Santiaga , D. Landelino Fidel , Lorena Manuela , Dña. Genoveva Tatiana , Alonso Gabriel , Yolanda Paula , 'ALBERTO HERRERA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES, S.L.' y 'CÁNCER Y PISCIS, S.L.', D. Camilo Imanol , Pura Soledad , D. Joaquin Gumersindo , Aurelia Yolanda , D. Cristobal Vidal , Barbara Paloma , Ivan Hilario y a Felix Isaac , Valentina Hortensia , Felicisima Herminia , Veronica Felicisima y Celia Loreto , en proporción a sus cuotas de participación en la comunidad, a que paguen al demandante de reconvención la cantidad de 15.999,78 euros por la pérdida de superficie de su parcela.

7º.- Sin costas de la reconvención.

8º.- Sin imposición de las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía del procedimiento a que no excede de 600.000,00 € ( art. 477.2.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos