Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 257/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00042/2015

Rollo de apelación civil 257/14-J.A.

Autos: Juicio ordinario 318/13

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcázar de San Juan.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 42/15

En Ciudad Real a doce de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318/2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 257 /2014, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A. representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ BENAVIDES, y como parte apelada, Dª Micaela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Letrado D. ADOLFO TROCOLI TORRES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcázar de San Juan, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 24 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora doña Micaela , en nombre y representación de Dª Micaela , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra Bankia, S.A.:

1.- Se declara la nulidad de la contratación objeto del presente litigio, aportada como bloque documental número 1 a 4 de la demanda.

2.- Se condena a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la cantidad desembolsada por ésta para la compra de acciones preferentes y obligaciones subordinadas (documentos 2, 3, y 4 de la demanda), así como el importe correspondiente a los intereses pasivos aplicados por entidades de crédito para depósitos a plazos a más de dos años según publicación confeccionada por el Banco de España para los diversos años y mensualidades, sobre el capital invertido en las participaciones y obligaciones subordinadas, desde su suscripción, hasta la fecha en que se efectúe el pago, minorando no obstante la cantidad objeto de condena por el importe correspondiente a los intereses percibidos por la actora como consecuencia de la tenencia de las acciones preferentes y obligaciones subordinadas, desde su suscripción, hasta que se efectúe el pago.

Así como los intereses legales que sobre la cantidad resultante de condena se devenguen desde la fecha de la interposición de la demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Bankia se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 12 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada estima íntegramente la demanda, declara nula la contratación objeto del litigio y condena a la recíproca restitución de lo percibido más el lucro cesante que establece. Considera, -tras exponer las posiciones de las partes, la especial obligación de informar que compete a la entidad bancaria a la actora (cliente minorista) acerca de los productos litigiosos contratados (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de especial complejidad), efectuar una exposición sobre la naturaleza y el régimen legal de ambos, y rechazar la caducidad de la acción-, que debe reputarse nulo el consentimiento aparentemente prestado pues la apelante no cumplió con la obligación de examinar la idoneidad del producto con el cliente en función de su experiencia inversora y perfil de riesgo, no informándole de forma clara, concreta y exhaustiva de las consecuencias de su contratación; afirmación que sustenta en cuatro pilares esenciales: la falta de criterios de selección de clientes a los que ofrece el producto, en que no tiene información suficiente para valorar la adecuación de los mismos al perfil de riesgo de los clientes del producto, en que la información suministrada, al margen de la obtenida por la documentación firmada, no fue exacta ni concreta ni clara pues los propios empleados de la recurrente tenían carencias para suministrarla y en la testifical de otra cliente de la misma sucursal, de un producto similar, en un caso ya enjuiciado.

Frente a la misma se alza la entidad bancaria esgrimiendo en un extenso recurso un cúmulo diferenciado de motivos impugnativos que gravitando alrededor de la misma idea común, -que la demandante era conocedora de los productos complejos que contrataba, al haber sido suficientemente informada de ello tanto por la documental firmada y entregada como personalmente por los empleados de la demandada-, tratan de cuestionarla desde diversos ángulos que van desde la ausencia de labores de asesoramiento pasando por la existencia de un error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento o en relación a la carga de la misma hasta finalmente la inexistencia de un incumplimiento de la obligación de información o de nulidad radical.

Argumentos que contrarresta la parte demandante en un no menos amplio escrito impugnativo en el que rebate todos y cada uno de los motivos de impugnación insistiendo bien en los razonamientos de la sentencia ya sean valorativos o jurídicos bien en su escrito rector para rechazar el recurso.

SEGUNDO.-Son numerosas las sentencias que con ocasión de abordar la litigiosidad que se ha derivado de la comercialización masiva de productos como los que han dado origen al litigio, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, hasta tal punto que lo que era inusual incluso por los operadores jurídicos ha dejado de serlo como lo es la naturaleza y el régimen jurídico de los mismos, hoy recogidos en múltiples resoluciones sin que sea necesario reiterar o transcribir aquí ninguna de ellas, a título de ejemplo y por citar algunas nos referiremos, por su interés, a la de 25 de junio de 2.014, de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid, citada, a su vez por otras como la de 6 de octubre de 2.014 de la misma Sección o por la de 30 de junio de 2.014 de la Sección XI de la misma Audiencia . En casi todas ellas el debate finalmente aparece reducido fundamentalmente a un problema de prueba dado que toda la compleja normativa en la materia responde a un común denominador: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata, partiendo de que el cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada; la cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Pues bien, sobre innegable realidad, -incumplida por la demandada, según sostiene la sentencia recurrida, en base al acervo probatorio desplegado en autos-, hemos de abordar los distintos motivos de impugnación a que alude el recurso.

TERCERO.-Se sostiene en primer término que la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia adolece de labores de asesoramiento financiero, limitándose a ser un mero comercializador de los referidos productos, receptor y transmisor de órdenes de compra y venta, lo que le exime de responsabilidad.

Bastaría con remitirnos a lo que al respecto establece la sentencia de 6 de Febrero de 2.014 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, citada por la parte apelada, para desestimar el argumento. En ella se sostiene, en un supuesto idéntico al ahora enjuiciado que ' que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que: ' No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir. A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad'.

Pero es que a mayor abundamiento en el supuesto enjuiciado el mero testimonio de las empleadas de la apelante, lo que hace matizable su valoración, resulta acreditativo de que esa labor de asesoramiento fue la que realmente desplegaron, con independencia de lo que resulte documentado. En efecto, fueron ellas las que llamaron a la demandante, en su condición de gestores de banca personal, ofreciéndoles un producto del que no tenía conocimiento alguno, hecho constatado por sus propias condiciones subjetivas (la demandante ama de casa primero y luego con una tienda de golosinas y el marido electricista de RENFE, es decir clientes minoristas sin ninguna experiencia financiera), todo ello siguiendo las directrices de la entidad bancaria, asumiendo por ende la iniciativa y efectuando una labor que, sin duda, excede de la mera comercialización sin más para incardinarse en el asesoramiento, máxime cuando el principal beneficiario por la suscripción de los productos en esos momentos era inequívocamente la entidad actora.

CUARTO.-A continuación se aducen de forma separada varios motivos impugnativos, error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la actora, error en relación a la carga de la prueba e inexistencia del supuesto incumplimiento de su obligación de informar. La lectura de los mismos no hace sino reflejar que mediante ellos y desde tres ángulos diferenciados se sostiene que la demandante era plenamente conocedora de los productos que contrataba como lo constata la firma de los contratos siendo inexcusable el error con la mera lectura de los mismos, sin que se haya demostrado lo contrario, máxime cuando se cumplió estrictamente la obligación de informar con la documentación adjuntada.

A nadie escapa que en la comercialización de productos complejos a clientes minoristas, como es el caso de los contratados, la entidad bancaria no solo debe ser extremadamente diligente en la obtención de los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero le puede ser ofrecido sino que también debe facilitarle toda la información precisa para que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y de sus consecuencias dada la indudable desigualdad en la que se encuentran las partes, una plenamente conocedora del mercado financiero y sus consecuencias y otro desconocedor que encima al ser cliente minorista goza además de la condición de consumidor y debe serle aplicable la normativa tuitiva existente al respecto, pues la mera firma de los contratos y la documentación adjunta no significa per se que se hayan cumplido aquellas exigencia siendo por el contrario un presupuesto necesario acreditativo de la existe del vínculo contractual del que se deriva la propia acción ejercitada.

En ese escenario debe examinarse si antes de firmar los contratos la entidad apelante suministró la información necesaria, en cuanto a su contenido y extensión, y si la actora en función de ella y de lo transmitido por los empleados del banco pudo tomar adecuadamente una decisión a la hora de contratarlo lo que nos impone atender también a sus condiciones subjetivas de formación y capacidad así como a su experiencia financiera.

Pues bien, en cuanto a la suficiencia de la información se ha pronunciado recientemente la sentencia de 30 de octubre de 2.014 de la Sección Primera de esta Audiencia que en un supuesto similar al enjuiciado ha señalado ' en cuanto a la suficiencia de la información valorada por la Juez de Primera Instancia se encuentra el folleto tríptico. De la lectura de dichos documentos, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho folleto contiene una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible, se señala que lo es 'tal y como este término se define en el define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '. Igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoco advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario. De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos. La Juez de Instancia entiende que es suficientemente comprensible y clara su terminología. Sin embargo, de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente. No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone. No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos'.

Este Sala, asumiendo la doctrina antes expuesta y extrapolándola al caso de autos no puede sino concluir que la documentación aportada presenta idénticas deficiencias que las antes reseñadas, tal suerte que sus consideraciones son plenamente aplicables al presente supuesto.

Pero es que además a esa mala información se le ha de añadir que, como ha quedado acreditado, la actora, al margen de su nivel de estudios, carece de conocimientos precisos y suficientes acerca del funcionamiento del mercado financiero de las características, seguridades y riesgos de los mismos, no da el perfil necesario para ser destinataria de esos productos, lo que unido al hecho de que ella no acudió a la sucursal interesándose en ellos sino que estos les fueron ofertados por los empleados de Caja Madrid, quienes por lo demás ni siquiera eran plenamente conocedoras de aspectos relevantes de los mismos, de tal suerte que en puridad tampoco podían trasmitirlos a los clientes; a tal efecto significativo resulta que la recurrente en su recurso acuda a objeciones y argumentos estereotipados pero sin atender ni rebatir los cuatros pilares en que se sustenta la sentencia para llegar a la citada conclusión y todo ello insistimos ignorando no solo las condiciones subjetivas de la demandante, ya reseñadas, sino elementos tan relevantes como los que se derivan de los tests de conveniencia, test que tanto por la forma de realizarlo que relatan las empleadas del Banco -estas marcaban en la pantalla del ordenador las casillas en función de las respuestas- como por su propio resultado carecen de eficacia para privar de cualquier valor a sus afirmaciones al limitarse al mero cumplimiento formal de una exigencia pero sin adecuarse mínimamente a la realidad.

En base a lo expuesto hemos de concluir que Bankia no ha cumplido con la obligación de acreditar que la apelada los contratase con un conocimiento pleno y cabal por el mero hecho de que se facilitase la referida información, lo que determina la nulidad de los contratos. La excusabilidad del error se funda, en este caso, en la confianza de la actora depositada en el personal de la entidad de crédito con la que solventaban sus cuestiones dinerarias (ingresos, domiciliación de recibos, reintegros, pagos) y a la que confiaban sus ahorros (depósitos a plazo fijo), sin que la demandante tuviese ninguna razón para recelar de las ofertas sobre mejor rendimiento del dinero que le hacía en la sucursal, tratándose, la de las preferentes o de obligaciones subordinadas, de una inversión no pedida por ellos (porque se hubiesen enterado por algún medio del importante rendimiento de esta clase de títulos), sino ofrecida por Caja Madrid, por iniciativa de la entidad, sin que la demandante desconfiase de las bondades del nuevo producto ofrecido, puesto que se le proponía en la caja en la que operaban normalmente, la cual, además, estaba obligada, por ley, a proporcionarles una información veraz y completa, que ella pudiesen entender, lo que no sucedió.

QUINTO.-Idéntica suerte deben correr el resto de motivos alegados como son la inexistencia de nulidad radical y la inexistencia de incumplimiento contractual toda vez que ambos ya ha sido resueltos expresamente en el anterior fundamento sin que por ello deban ser examinados de nuevo.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, todo ello por aplicación del artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Bankia S.A. contra la sentencia dictada con fecha 14 de marzo de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Alcázar de san Juan y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.