Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 58/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00042/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA

SENTENCIA Nº 42/2015

Juzgado: 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE CEUTA

Procedimiento: JUICIO VERBAL 229/2015

Rollo de Apelación Civil: RPL 58/2015

Ilmo. Sr. MAGISTRADO:

Don Fernando Tesón Martín.

En Ceuta, a 4 de noviembre de 2015.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el nº JVB 229/15, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por BANKIA S.A. representado por el Procurador Sr. Ricardo de la Santa Márquez y defendidos por la Letrada Dª. Mª. José Cosmea Rodríguez, contra Salvador , representado por el Procurador Sra. Mª. Cruz Ruiz Reina y defendido por el Letrado Sr. Alfredo Duarte Olmedo, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia pronunciada por el referido Juzgado con fecha 22 de julio de 2015 .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Cruz Ruiz Reina, en nombre y representación de Salvador , contra BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, dicto sentencia de conformidad con el siguiente contenido:

- se declara nulo y sin efecto alguno el contrato de adquisición de acciones de la demandada mediante orden de compra de valores suscrita el 8/7/2011,

- se acuerda el reintegro por la demandada de la cantidad de 6.000 euros, más los intereses devengados a partir de la ejecución de la citada orden de compra.

- Se acuerde la entrega o transmisión del actor a la demandada de las acciones de las que actualmente es titular, así como los rendimientos que pudiera haber obtenido hasta ese momento derivados de dicha titularidad, más los intereses legales desde la fecha de su percepción.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Antecedentes

ÚNICO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por BANKIA S.A. , admitidos en ambos efectos se tramitaron en la forma prevista en los artículos 455 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley , no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr. Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Tesón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Bankia S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ceuta, con fecha 22 de julio de 2015 , alegando error en la valoración de los medios de prueba, por haberse llevado a efecto de forma incorrecta y por indebida e injustificada aplicación de presunciones legales y judiciales, al estimar acreditado el hecho objetivo en el que el actor basa su demanda, es decir, las aparentes falsedades contables realizadas por la entidad con motivo de su salida a Bolsa, presunción con una base muy débil al discrepar del razonamiento sobre la imposibilidad de que una caída tan drástica del estado contable de la entidad como la que se produjo, de manera que la falsedad o veracidad de la información financiera elaborada por Bankia exige la realización de análisis y valoraciones jurídicas, contables, económicas, financieras y empresariales de enorme complejidad, sin que se pueda ignorar la concreta y convulsa realidad económica por la que atravesaba el país, que el Banco Financiero y de Ahorro (BFA), germen de la actual Bankia, en enero de 2011 saneó su balance en más de 9.200 millones de euros y que la información que se incorporó al Folleto incluía los estados financieros de Bankia consolidados correspondientes al primer trimestre de 2011, auditados sin salvedad alguna por Deloitte, además de los rigurosos controles del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores por los que ha debido de pasar dicha entidad para salir a Bolsa, no debiendo acudirse a las presunciones cuando los hechos no han quedado acreditados por otros medios de prueba, pues lo normal es que las presunciones vengan a reforzar o confirmar los hechos acreditados por otros medios y no a sustituir ni suplir carencias probatorias y mucho menos cuando los hechos que se presumen están siendo objeto de investigación penal, sin que pueda considerarse un hecho notorio (el supuesto falseamiento contable) que se está investigando y discutiendo en sede penal, insistiendo en la corrección de la información y del valor de los activos de Bankia en el momento de su salida a Bolsa, explicándose en el Folleto la importante exposición al mercado inmobiliario así como el riesgo derivado de la presencia del FROP como acreedor del mayor accionista de la entidad, el mencionado Banco Financiero y de Ahorros (matriz de Bankia).

Se insiste en el recurso en que nadie fue capaz de prever la continua bajada de los precios de los activos inmobiliarios que, con la necesidad de dotar de mayores provisiones, obligó a la reformulación de cuentas, producida después de la salida a Bolsa y no constituye 'per se' un ilícito civil, penal o societario ni es presupuesto que pudiera viciar una suscripción de acciones, máxime cuando el proceso de salida a Bolsa goza de una presunción de legalidad y el mismo estuvo monitorizado, vigilado y, cuando ha sido preciso, autorizado por la CNMV.

Se argumenta igualmente que se ha infringido en la sentencia el art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse razonado la presunción judicial, así como el art. 319.2 de la misma ley , al haber valorado erróneamente el documento aportado por la hoy apelante, consistente en el informe del FROP que fue presentado en el Juzgado de Instrucción Central, nº 4 de la Audiencia Nacional, con el que se acredita que la información suministrada por Bankia en el momento de su salida a Bolsa reflejaba la imagen fiel de la entidad.

Como segundo motivo de apelación, se alega la inexistencia de vicio del consentimiento, por considerar que a la luz de los documentos facilitados la hoy apelante cumplió fielmente su obligación de informar y resulta poco verosímil que el comprador realizase la suscripción basándose exclusivamente en los eventuales datos contables existentes al tiempo de contratación que serían uno más de los elementos considerados, aceptando el riesgo de evolución del valor con independencia de la información contable disponible en cada momento y el motivo que empuja al actor a presentar la demanda no es otro que la pérdida económica sufrida como consecuencia de la decisión del FROP de reducir el capital social de la entidad mediante la reducción del valor nominal de las acciones desde los 2€/acción a 0,01 €/acción que es un hecho exógeno a las citadas cuentas, constando en el resumen del Folleto de la OPS, la advertencia de la posibilidad de que el FROP se convirtiese en el accionista de control del BFA, y, por consiguiente, de su filial Bankia, siendo conscientes los clientes de que dicho accionista optase por realizar una reducción y/o ampliación de capital y los compradores pudieron realizar su valor en el mercado bursátil antes de su acusada caída.

Subsidiariamente, y como tercer motivo, se alega la prejudicialidad penal, no debiendo dictarse sentencia sobre el fondo del asunto a la espera de que, en vía penal se pronuncien sobre la presunta falsedad o irregularidad de la contabilidad elaborada por la entidad apelante, ya que los hechos por los que se sigue uno y otro procedimiento son iguales, y la nulidad se funda en la alteración y falsedad de la imagen fiel de Bankia.

SEGUNDO.- Por su parte el actor se opone al recurso discrepando de la existencia de error en la valoración de la prueba al considerar que la juzgadora 'a quo' no ha utilizado la prueba de presunciones, existiendo pruebas directas, como el interrogatorio de la demandada a la que se dio por confesa, así como los documentos aportados por dicha parte que acreditan que de las diferentes actuaciones de Bankia, de BFA, de las entidades públicas de control y regulación del mercado, de la divergencia entre la inicial publicidad del tríptico y el discurso del Sr. Anselmo el día de salida a bolsa en relación a las nuevas cuentas reformuladas por el nuevo consejo de administración tras el cese del anterior, y de la notoria situación de rescate financiero se desprende que la imagen de solvencia que ofreció Bankia en el momento de salir a bolsa no se correspondía con la realidad.

Asimismo, entiende la parte totalmente acreditado que el error recae sobre las condiciones esenciales del contrato, esto es, la situación económica financiera de la entidad emisora, anunciando y transmitiendo explícitamente al actor, hoy apelado, una situación de solvencia económica con unos beneficios netos y unas perspectivas totalmente excelentes, tal como se refleja en el resumen del Folleto informativo y el registrado en la CNMV y que ha quedado acreditado que no eran ciertas, tratándose de un error esencial por ser causa principal de que el mismo celebrara el contrato, siendo de gran relevancia los datos económicos, de forma que el mismo no habría invertido habida cuenta de que se estaba haciendo accionista de una entidad con pérdidas multimillonarias. Considera la parte que se trata de un error excusable ya que la información estaba confeccionada por el propio emisor con control por un organismo público, lo que unido al hecho de la relación que mantenía desde años atrás con la entidad provocó su total seguridad jurídica y confianza en la entidad y en la operación.

Se opone igualmente al motivo que se basa en la prejudicialidad penal, al ser independiente e indiferente que en el procedimiento penal referido exista condena o no en cuanto a los delitos imputados a los miembros del consejo de administración puesto que lo que aquí se enjuicia es la responsabilidad civil derivada de la información errónea, sesgada e incorrecta que vicia por error el consentimiento, al quedar acreditado por otros hechos notorios que la imagen de solvencia que Bankia proyectaba en su Folleto informativo de la OPS no era real.

TERCERO.- Una vez fijados los términos del recurso, y analizadas las alegaciones de las partes, los fundamentos de la sentencia recurrida y la prueba practicada, la Sala estima que el mismo no puede prosperar.

En primer lugar ha de desestimarse el motivo referido a la prejudicialidad penal en virtud de la cual se solicita a esta Sala se abstenga de dictar sentencia hasta tanto no culminen las Diligencias Previas Nº 59/2012 que se tramitan en el Juzgado Central de Instrucción Nº 4 de la Audiencia Nacional.

Esta cuestión se plantea por el hecho de que siendo objeto de dicha causa penal la instrucción, entre otras cosas, de una posible falsedad de información contable publicada por la entidad hoya apelante con ocasión de su salida a Bolsa, y dado que los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 110 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 40 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dan preferencia a la Jurisdicción Penal para determinar si fueron simulados los estados financieros de Bankia que contenía el Folleto informativo proporcionado a los futuros compradores.

Se trata de una problemática que ya ha sido objeto de estudio y resolución en multitud de tribunales de primera y segunda instancia en los que se ha concluido de una manera prácticamente unánime, a favor de la tesis que contiene la sentencia apelada.

El art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula este problema limitando la suspensión de actuaciones cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio a la concurrencia de las siguientes circunstancias: existencia de causa criminal en que se investigue como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y que la decisión al respecto del Tribunal penal pueda tener influencia decisiva para resolver sobre el fondo del asunto civil, y después fija un régimen propio para la suspensión motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos decisivos, en que no habrá espera en la paralización del trámite, debiendo concluirse que la regla general es la no suspensión del proceso civil, como se desprende de la interpretación auténtica del precepto que ofrece la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resaltando la regla general de no suspensión del proceso civil.

En el presente caso se puede desechar que cualquier conexión posibilite suspender el pleito civil al socaire del penal, pues ha de ser un vínculo lógico que determine el sentido de la resolución, y como en nuestro caso se pretende a la nulidad del contrato de adquisición de acciones por vicio del consentimiento -derivado de una insuficiente información, los hechos que integran la causa de pedir no coinciden con los investigados en el proceso penal, ya que lo que es objeto de esta litis se refiere al análisis de la manifestación contractual de la voluntad afectada por error en la solvencia de la entidad emisora de las acciones, con independencia de que existan o no otras conductas merecedoras del reproche penal, que, como es sabido se considera la última 'ratio' y sólo adquiere protagonismo en los supuestos más graves de ataque o puesta en peligro de los bienes jurídicos más importantes, de manera que lo que se decida en el proceso penal no condiciona la solución que haya de darse a la cuestión sometida a debate en el procedimiento civil.

CUARTO.- En cuanto al proceso fáctico que ha conducido a esta problemática, de la prueba practicada, fundamentalmente de la documental aportada por ambas partes y de la notoriedad de los hechos que son objeto de la litis, podemos afirmar que la entidad hoy apelante se presentó públicamente, con importante propagación en todos los medios de comunicación, como una entidad responsable y saneada, publicándose un Folleto informativo inscrito en el Registro Oficial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 29 de junio de 2011, en cuya carátula textualmente manifiesta el cumplimiento de toda la normativa legal requerida: Según lo previsto en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y la Orden EHA 3537/2005, de 10 de noviembre, el Documento de Registro y la Nota sobre las Acciones del presente Folleto han sido redactados de conformidad con los modelos establecidos en los Anexos I, II y III del Reglamento CE número 809/2004, de la Comisión, de 29 de abril de 2004, relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad.

La salida a Bolsa se produjo el 20 de julio de 2011 con mucha publicidad en los medios y apariencia de buen hacer y esperanzador negocio, lo que era confirmado por sus cuentas.

Hasta el mes de abril de 2012, inclusive, la entidad había ido publicando beneficios.

Sin embargo el 25 de mayo de 2012 la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones de Bankia a petición de la propia entidad, viéndose además obligada a pedir un rescate de fondos públicos de 19.000 millones de euros, y reformulando entonces las cuentas de 2011, anunció que el banco tenía en ese ejercicio unas pérdidas de 3.318 millones de euros.

El 2 de enero de 2013, Bankia dejó de cotizar en el IBEX 35 con pérdidas aproximadas del 90% y a mediados de ese mismo año los títulos alcanzaron un valor de 0,01 euros.

De todo lo expuesto, y reconociendo la propia entidad con la reformulación de las cuentas correspondientes al año 2011 que éstas eran erróneas, ha de colegirse que que la oferta que la hoy apelante publicó a través del preceptivo Folleto informativo no reflejaba la realidad sobre la solvencia y situación económica de la entidad, y que no contenía tampoco la información cierta sobre los valores ofrecidos ni sobre sus riesgos; asimismo, debemos concluir que la información prestada por la entidad a los inversores, y público en general, hasta mayo de 2012, tampoco cumplió con los requisitos legales de transparencia y fiabilidad.

Tales hechos se pueden estimar acreditados a través de la prueba directa fundamentalmente la documental aportada por la parte actora, de donde se extrae con claridad y sin necesidad de acudir a ningún tipo de inferencia o presunción cuál es la información que se ofreció a los futuros compradores y cuál fue el devenir de la entidad pocos meses después.

Tal como señala la sentencia recurrida, las acciones no son productos complejos, y quien invierte en las mismas sabe que se trata de un producto de riesgo y volátil, no siendo por tanto su complejidad el fundamento de la nulidad que establece, sino la forma en que se produjo la oferta de suscripción, al trasmitirse a los pequeños inversores una imagen de solvencia de la entidad que no se correspondía con la realidad, según se fundamenta en la sentencia de instancia, además de transmitir una previsibilidad de rentabilidad futura de las acciones, que constituyó, según señala la sentencia recurrida, el principal reclamo de los inversores, y tal información no ajustada a la realidad que se transmitió al inversor, racionalmente indujo al mismo a formalizar la suscripción de acciones, bajo el error, esencial e invencible, y además excusable, no en la naturaleza del producto, sino en las expectativas que el mismo ofrecía.

En realidad, aunque la parte demandante se hubiera leído el Folleto (de hecho, no consta que no lo hiciera) para que el error hubiera subsistido y, con él, el vicio de consentimiento acogido en la sentencia de instancia, en la que se enfatiza el hecho de que tanto en el indicado Folleto como en la publicidad que, a modo de reclamo, se hizo sobre las acciones de Bankia, se transmitió una información financiera y contable de dicha entidad que no se acomodaba a la realidad pues, en lugar de estar en presencia de una entidad puntera, plenamente saneada y con perspectivas de futuro de reforzamiento de su solvencia, se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó en pocos meses en su intervención y su rescate con dinero público y, fundándose la sentencia en tales consideraciones para apreciar el error, como vicio de consentimiento que determina la nulidad del negocio, no se aprecia infracción de lo dispuesto en los artículos 1.266 y siguientes del Código Civil .

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la apelante al pago de las costas causadas con su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia que en fecha 22 de julio de 2015 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de esta Ciudad en el Juicio JVB 229/15, confirmando íntegramente la meritada resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas con sus respectivos recursos

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, salvo, en su caso, el de casación por interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-