Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 111/2012 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 111/12
SENTENCIA NUMERO...42/14
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. JESUS MARTINEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Dª. CLARA EUGENIA HERNANDEZ VALVERDE
En la Ciudad de Almería, a 14 de Marzo de 2014
La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 111/12,
los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº2 de Almeria, seguidos con el número 738/10, sobre
reclamacion de cantidad, entre partes, de una, como Apelante Schindler S.A., y de otra, como Apelada
Comunidad de Propietarios PARQUE000 Fase NUM000 , representada la primera por el Procurador
D. Dolores Ortiz Grau y dirigida por el Letrado D. Javier Cobos Herrero, y la segunda representada por el
Procurador D. Mar Gimeno Liñan y dirigida por el Letrado D. Jose Cruz Garcia Valdecasas.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Almeria, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 13 de Diciembre de 2011 .



TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia

CUARTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 14 de Marzo de 2014 para dictar oportuna resolución.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO .- En el juicio ordinario del que dimana la presente apelación, la actora Schindler S.A., dedicada a la instalación y mantenimiento de ascensores, ejercita acción personal de condena frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio PARQUE000 NUM000 fase, de esta capital, a fin de que le indemnice en la cantidad de 12.899,52 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del desistimiento unilateral del contrato de mantenimiento celebrado con dicha comunidad, concertado el 13 de Enero de 1.995, por un periodo de duración de diez años, que incluye las revisiones, reparaciones, asistencia y servicio de averías, de un aparato elevador instalado en dicho edificio.

La Comunidad demandada, remitió comunicación a la actora participando su decisión de darse de baja en el mencionado contrato a partir de Diciembre de 2009, es decir, acordaba resolver unilateralmente el contrato de mantenimiento.

La sentencia de primera instancia, desestima en su integridad la demanda por considerar que ha existido previo incumplimiento de la actora y declarando nula por abusiva la clausula cuarta del contrato que establecia un periodo de duracion de 10 años. La mercantil impugna la sentencia de primera instancia alegando que no es clausula abusiva, sino producto de libertad de autonomia de las partes.



SEGUNDO.- Sobre esta cuestión, y rechazando la argumentación sostenida por el Juez 'a quo' ,seguimos posicionandonos esta Audiencia en la misma postura , debemos reproducir lo expuesto en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal resolviendo idéntica cuestión a la que nos ocupa, e incluso con la misma parte demandante. Así, decíamos, entre otras, en las sentencias de 30 de diciembre de 2010 y 14 de abril de 2011 , 7 de Diciembre de 2012 ... que si bien es verdad que hay otras Audiencias que mantienen un criterio distinto, acorde con el expuesto por la demandada, este Tribunal sostiene '...que la contratación por adhesión, incluyendo entre la misma, en su sentido amplio, a los 'contratos tipo' y 'contratos masa', no es, por sí misma, una fuente automática de nulidades, sino que dicha nulidad, de existir, supone un pronunciamiento de fondo después de haber ponderado las obligaciones que asumieron los contratantes en función de su situación, cuantía de los intereses en juego, diseño perfecto o menos perfecto de la bilateralidad, desplazamiento de la bilateralidad a favor de una de las partes, buena fe en relación con el equilibrio de las contraprestaciones, etc.'. Y seguíamos exponiendo en dicha sentencia, recogiendo lo argumentado en otras anteriores, que la referida cláusula, por si sola, 'no puede calificarse como ilícita ni atentatoria a la libertad contractual, ya que el mantenimiento de ascensores no se presta en régimen de monopolio, sino que está presidido por el principio de libre competencia, y, por tanto, con posibilidad por parte de la Comunidad de propietarios demandada de obtener el mismo servicio con la empresa cuya oferta mejor convenga a sus intereses'. Por ello, la cláusula debatida, que establece una indemnización a favor de la empresa encargada del mantenimiento de los elevadores en caso de rescisión unilateral del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios, antes de expirar el término contractual pactado, no puede entenderse abusiva, sino fruto de la común voluntad de quienes contrataron el servicio, no siendo contraria a la Ley, ni a la moral ni al orden público, teniendo su razón de ser en la propia naturaleza del servicio que se contrata, que necesita de la aplicación de una compleja tecnología y prestación por personal especializado, con la consiguiente programación de un presupuesto para costes materiales y humanos; además, debe entenderse que el cliente, al elegir libremente a una determinada empresa de servicios y suscribir con la misma un determinado contrato, aceptando, de acuerdo con ella, el referido contrato y, entre sus estipulaciones, la cláusula penal objeto aquí de controversia, ha de estar a lo pactado'. Y prueba de esa libre elección, en el caso que nos ocupa, es el hecho reconocido por la propia Comunidad en su recurso de que ha encomendado a otra empresa del ramo la gestión del mantenimiento del ascensor una vez que resolvió el contrato que suscribió con la actora. Recordar asi mismo que el primigenio contrato fue prorrogado en el año 2005 sin que la demandada opusiere ninguna causa de mantenimiento e instara su resolcuion o simplemente se opusiera a la prorroga comunicando su voluntad a la mercantil.



TERCERO.- Seguidamente alega la recurrente la infracción del art. 1124 del Código Civil y el error en la apreciacion de la prueba en que incurre la sentencia al aceptar que la empresa demandante hubiera incumplido las obligaciones derivadas del contrato que incluye el mantenimiento, puesta a punto y reparación del ascensor, de manera que el aparato supere las revisiones periódicas, resolviendo, en su caso, las incidencias y fallos detectados por los organismos de control; La sentencia concluye asi teniendo en cuenta para ello el interrogatorio del Sr Constancio , ingeniero de la empresa que luego se quedo con el mantenimiento de los ascensores; No podemos dejar de recelar de su testimonio pues dicho testigo tiene interes en tanto que la empresa que le envio se quedo con el mantenimiento de los ascensores encargando para ello la comprobacion de anomalias; anomalias que en ningun caso fueron puestas de manifiesto con anterioridad ni siquiera fueron objeto de reclamacion a Schindler. Se aportan unas fotografias que desconocemos cuando se realizaron y a que ascensores pertenecen que han sido impugnadas y que nada acreditan acerca de deficiencias en los aparatos. Ni una sola reclamacion por escrito ni aviso a la mercantil que pudieran acreditar de manera somera el incumplimiento que se imputa. No consta que requiriese fehacientemente a la empresa mantenedora a fin de que corrigiese los posibles defectos detectados. No podemos pasar por alto que fueron revisados en periodos inmediatos y no consta en esa revision incidencia alguna.

Asi pues no ha quedado plenamente acreditado por la demandada a quien incumbia a tenor del art 217 LEC por haberlo asi propuesto, ninguna causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se achaca en la comunicación que le dirigió la citada Comunidad en fecha Noviembre de 2009, y a pesar de ello dio por resuelto el mencionado contrato de mantenimiento de aparatos elevadores de forma unilateral y sin causa aparente que lo justifique.

Por tanto, las pruebas practicadas acreditan los extremos expuestos sobre la vigencia del contrato y la resolución del mismo, de forma unilateral, por parte de la demandada, posibilidad que este Tribunal viene rechazando en supuestos idénticos al tratado en el presente caso, puesto que la conducta de dar por extinguido el contrato de manera unilateral es repudiada por nuestro Derecho, tanto al hablar el Código Civil de las obligaciones bilaterales ( art. 1124), como por el principio general imperante en nuestro derecho, y plasmado en el art. 1.256 del mismo texto legal , que expresamente prohíbe que el cumplimiento de las obligaciones pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. En consecuencia, si la Comunidad de Propietarios demandada entendía que la actora había incumplido sus obligaciones y que estaba incursa en causa de resolución por alguno de los motivos que establece la ley o el contrato, debía haber acudido, a falta de acuerdo con la otra parte contratante, a los Tribunales a fin de obtener respuesta a su pretendido derecho. Y con ello disentimos de la recurrente quien alega la infraccion del principio dispositivo en nuestro derecho civil asi como incongruencia pues en ningun caso la peticion de nulidad o incumplimiento han sido solicitadas de modo autonomo por la demnadada ni la sentencia lo ha expresado en el fallo de la misma. Se ha limitado la juzgadora como no podia ser de otra manera, constreñida a lo soliictado por las partes, a en fundamentos arguir la nulidad de la calusula o a admitir el previo ioncumplimiento opuesto por la demandada en su contestacion a la demanda y no como pedimento que fuera mas alla de estrictos terminos de defensa en la contestacion a la demanda.



CUARTO.- Sentada la validez de la clausula y la falta de acreditacion del incumplimiento se plantea la validez de la cláusula penal establecida en el contrato de mantenimiento de indemnización pactada en el contrato para el supuesto de resolución por incumplimiento de alguno de sus pactos, en razón de una expresa y clara cláusula penal, con finalidad coercitiva. Pues bien, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, a quienes el contrato obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado. En razón de ello queda al margen de toda duda que al resolverse el contrato por causa del incumplimiento, entra en juego la cláusula penal. Y, si bien es cierto que el art. 1152 CC declara que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en el caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado', se sanciona una función convencional y anticipada, liquidatoria de los perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación principal convencional, ello ha de ser condicionado al alcance y finalidad que se haya convenido por los contratantes a la cláusula penal libremente establecida. En el presente caso consta la realidad de la cláusula cuestionada y su alcance, y de su finalidad se deriva la de evitar un total incumplimiento que la demandada produjo al resolver unilateralmente el convenio suscrito; y de dicho incumplimiento no cabe acoger la tesis que el recurrente propicia, vista su conducta incumplidora de la relación arrendaticia pactada.

A mayor abundamiento, la facultad discrecional de moderación que contempla el art. 1154 del Código Civil , al igual que la establecida en el art. 1103 del mismo Cuerpo legal , no puede ser utilizada en el caso que nos ocupa, ya que no se trata de un supuesto de incumplimiento parcial, defectuoso, irregular o negligente de una obligación, sino del ejercicio de la posibilidad de rescisión unilateral del contrato, que éste reconoce a la parte recurrente, si bien se fija como contraprestación al ejercicio de esa facultad, una determinada indemnización para la otra parte contratante, indemnización contractual que es la que aquí se reclama.

Además, la cláusula penal prevista en el contrato firmado por las partes no contempla una indemnización o compensación económica fija a cargo del cliente que resuelve anticipadamente el contrato sino que su cuantía se hace depender del tiempo que resta para la finalización del mismo y con un limite maximo que es el exigido en el presente de dos años.



QUINTO.- En consecuencia, el recurso ha de ser estimado con imposicion de las costas de la priemra instancia a la actora sin efectuar condena en costas en esta alzada VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 13 de Diciembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Almeria en los autos sobre reclamacion de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion y con estimacion de la demanda interpuesta condenar a la Comunidad demandada al pago de la cantidad de 12.899,52 euros mas interes legal y al pago de las costas de la primera instancia sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser estimado el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.