Sentencia Civil Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2451/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-11/000199

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2451/2012 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Separación contenciosa LEC 2000 71/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Felicisimo

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: ALBERTO IZQUIERDO GABARREN

Recurrido/a / Errekurritua: Florinda y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: ANA MOZOS MUGICA

S E N T E N C I A Nº 42/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Separación contenciosa LEC 2000 71/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de D. Felicisimo (apelante - demandado), representado por el Procurador D. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado D. ALBERTO IZQUIERDO GABARREN, contra Dña. Florinda (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dª. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendida por la Letrado Dª. ANA MOZOS MUGICA, y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de Julio de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de Julio de 2.012 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana María Iruretagoyena en nombre y representación de Doña Florinda , frente a Don Felicisimo , representado por el Procurador Don Ángel María Echaniz Aizpuru, declaro la disolución por divorcio del matrimonio que ambos litigantes contrajeron el 15 de agosto de 2006 en Oujda (Marruecos), con los efectos inherentes a dicha declaración, y los siguientes:

1) Mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad. Deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores. Deben establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará telefónicamente o por burofax y el otro progenitor deberá contestar a la propuesta que se le formule. Si no contesta, podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro. Se impone la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse. Se impone el consentimiento expreso, conjunto y por escrito de ambos progenitores para la salida de la menor del territorio nacional, en defecto del mismo se recabará autorización judicial previa.

2) Atribuir la guardia y custodia a Doña Florinda de la hija menore comun Visitacion .

3) Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de Visitacion con Don Felicisimo :

1. Fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas sin pernocta hasta que la menor cumpla seis años. Una vez que la menor cumpla los seis años las visitas se realizarán con pernocta, salvo acuerdo de las partes. En caso de puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana. La recogida y entrega de la menor se realizará enfrente del Ayuntamiento de Eibar.

2. Visitas intersemanales, miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, en que la restituirá enfrente del Ayuntamiento de Eibar. En los periodos de vacaciones, no recogidos en los puntos 3, 4 y 5, la recogida podrá anticiparse, con el acuerdo de ambas partes desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas.

3. Vacaciones de Navidad, se disfrutarán por mitades en periodos idénticos, consensuando los progenitores las fechas que pasarán con uno y otro, en caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

4. Vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán por mitades, los progenitores deberán consensuar las fechas que pasarán con uno y otro, en caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

5. Vacaciones de verano, se disfrutarán por mitades, la primera desde el 1 de julio al 15 de julio y desde el 1 de agosto al 15 de agosto, y la segunda desde el 15 de julio hasta el 31 de julio y desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto. Los progenitores deberán consensuar las fechas que pasarán con uno y otro, en caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

Salvo acuerdo de las partes, cada progenitor deberá recoger a los menores en el periodo que le corresponda, enfrente del Ayuntamiento de Eibar a las 10:00 horas del primer periodo, debiendo reintegrarlos el último día de dicho periodo a las 20:00 horas, en el mismo lugar.

Durante los periodos vacacionales, recogidos en los apartados 3, 4, y 5, las visitas señaladas en los apartados 1 y 2 no serán de aplicación. Tras los periodos de vacaciones las visitas del fin de semana comenzarán a favor de aquel progenitor que no le haya correspondido el último periodo vacacional.

En caso de enfermedad de los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuvieren, se lo comunicará al otro, pudiendo durante una hora al día visitarles el progenitor a cuyo cuidado no estuvieren.

El progenitor en cuya compañía no estuvieren los menores podrá comunicar con ello por cualquier medio de comunicación, respetando las horas de descanso y estudio de los hijos.

4) Don Felicisimo abonará 250€ mensuales como contribución al levantamiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Florinda y se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC que publique el INE o el Organismo oficial que le sustituya.

5) Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan. Se considerarán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden, en todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial.

Una vez firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que corresponda, para llevar a cabo la anotación correspondiente.

No procede hacer expresa imposición en costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 12 de Febrero de 2.013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Felicisimo se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de Julio de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia , en solicitud de que se estime el presente recurso, y, dicte nueva sentencia, que acuerde, de conformidad con lo expuesto en el presente recurso, una pensión de alimentos de 100 €/mes, y, subsidiariamente, una pensión inferior a 250€/mes, en todo caso, mas gastos extraordinarios por mitad.

Y alega para fundamentar su recurso que se ha producido un error en la apreciación y valoración de la prueba, al establecer la cuantía de la pensión de alimentos, porque, según documentación aportada que consta en Autos, además del gasto de alquiler de 350€ mensuales, tiene más gastos fijos al mes, que no se ha considerado que sus ingresos son por desempleo, que son eventuales y que finalizan en Octubre concretamente, aunque por error S.Sª. ha escrito Noviembre, que lo cierto es que a fecha de la interposición del presente recurso cobra la última prestación que le corresponde, que la Juzgadora ha considerado como ingresos suyos, en tanto que padre, para establecer la cuantía de la pensión de alimentos, el importe de la prestación por desempleo, que asciende a 1.136,07€ mensuales, pero entiende que debería considerarse que va a devenir sin ingresos y, con la situación laboral actual, parece poco probable que consiga un trabajo, y que, en todo caso, considera excesiva la cuantía, por lo que interesa impugnarla y solicitar una cuantía en base a su capacidad económica y que pueda comprometerse a abonar en un futuro próximo, en concreto la cuantía de 100€ mensuales, y, subsidiariamente, una pensión inferior a 250€ mensuales, en todo caso, mas gastos extraordinarios por mitad.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado es evidente que se alega por D. Felicisimo que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en relación al único extremo que es objeto de controversia, cual es el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos para la hija, establecida a su cargo y que ha de abonar a la demandante, pues, en lo que respecta al resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada sentencia, no existe entre las partes del procedimiento discrepancia alguna, razón por la cual en cuanto a ellos no procede verificar consideración alguna en esta instancia, en tanto que por el contrario, y en lo que respecta al extremo cuestionado y objeto de controversia, procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada en cuanto al mismo ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y, a la vista del motivo de recurso alegado por D. Felicisimo , a través del cual cuestiona el importe de la pensión de alimentos que ha sido señalado a su cargo y a favor de Dª. Florinda , solicitando que se fije un importe de 100 euros mensuales o, en su caso, una cantidad inferior a 250 euros, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que, a la vista de la documentación aportada por las partes del procedimiento, es evidente que la Juez a quo ha valorado la mencionada prueba en su justa medida, dado que de ella resulta evidente que el mencionado demandante dispone de unos ingresos cifrados actualmente en la suma de 1.136,07 euros mensuales, que percibe, por el momento al menos, en concepto de prestación por desempleo, con los que puede hacer frente a la cuantía que ha sido establecida en la resolución recurrida.

En efecto, la documentación obrante en autos, y más puntualmente la certificación enmitida por la Dirección Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, pone de manifiesto que D. Felicisimo percibe la suma de 1.136,07 euros, que obtiene como prestación por desempleo, debido a que en la actualidad se encuentra en situación de paro, cantidad la mencionada que sin duda alguna le permite afrontar los gastos que el mantenimiento de su hija ha de conllevar, y que son los propios de una niña pequeña, que cuenta en la actualidad con 4 años, tales como los derivados de su educación, así como los gastos de alimentación y vestido, que son necesarios e imprescindibles, máxime si se toma en consideración la circunstancia de que tambien Dª. Florinda percibe la suma de 1.080,93 euros, en concepto de Renta de garantías e ingresos, con la que hacer frente igualmente a esos gastos mencionados, por lo que es evidente que la decisión de fijar como pensión de alimentos de la citada hija a abonar a la mencionada demandante y que ha de ser satisfecha por el demandado la suma de 250 euros mensuales resulta de todo punto razonable, pues dicha cantidad es adecuada para hacer frente a dichas necesidades.

Ciertamente, resultaba procedente en este caso, y para resolver la cuestión controvertida, tomar en consideración las circunstancias concurrentes en los litigantes, en concreto la situación económica de ambos, y fundamentalmente, por supuesto, las necesidades de su hija, y, puesto que ha quedado acreditado que D. Felicisimo dispone, al menos de momento, de unos ingresos mensuales de 1.136,07 euros, que Dª. Florinda dispone de unos ingresos similares, que se concretan en la suma de 1.080,93 euros, y que las necesidades de la niña sin duda alguna no han de ser elevadas, dada su edad, pero implican hacer frente, como mínimo, a su alimentación, vestido y educación, siendo así que los dos citados progenitores han de afrontar dichos gastos en lógica proporción a sus posibilidades, que son muy similares, no puede por menos que concluirse que la cantidad señalada en las sentencia de instancia en concepto de pensión de alimentos, y que se cifra en la suma de 250 euros, resulta de todo punto adecuada.

En consecuencia con lo expuesto, esa cantidad que ha sido establecida en la sentencia dictada en concepto de pensión de alimentos ha de ser mantenida, al resultar razonable y prudente en el momento presente, y ello sin perjuicio, por supuesto, de que si la situación del recurrente, tal y como pretende, sufre alguna alteración y se ve privado de sus ingresos o los mismos se reducen sensiblemente, pueda sin duda alguna solicitar la oportuna rectificación de la referida pensión, instando el pertinente procedimiento de modificación de medidas, y, por ello, la citada sentencia, que contiene ese pronunciamiento, ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del recurso interpuesto contra la misma.

TERCERO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo , deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia de fecha 26 de Julio de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos contenidos en la misma e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.