Sentencia Civil Nº 42/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 632/2003 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/004926

Apel.j.verbal L2 632/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao)

Autos de Juicio verbal L2 150/03

Recurrente: AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.

Procurador/a: MONICA GALLEGO CASTAÑIZA

Abogado/a: ANA MARIA GALMES ANTICH

Recurrido: Marí Jose

Procurador/a: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a: MIKEL ALONSO ZARRAGA

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SENTENCIA Nº42/05

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 25 de enero de 2005.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal nº 250/03 sobre reclamación de cantidad seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante Dª Erica y Dª Marí Jose , representado por la Procurador Dª Leyre Cañas Luzarraga y dirigido por el Letrado D. Mikel Alonso Zarraga, y como demandado Air Europa Líneas Aéreas S.A. representada por la Procuradora Dª Mónica Gallego Castañiza y dirigida por la Letrado Dª Ana Mª Galmés Antich, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de junio de 2003, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:Que estimando en su totalidad la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª Leyre Cañas, en nombre y representación de Dª Marí Jose , actuando en representación de los intereses de su hija Dª Erica , contra AIR EUROPA, LINEAS AEREAS S.A., en reclamación de cantidad de 2.854,81 euros, en reclamación de cantidad de 2.854,81 euros, en concepto de daños patrimoniales y morales, debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad principal, los intereses legales de la misma incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y al pago de las costas generadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Air Europa Líneas Aéreas S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día 25 de enero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de los soportes audiovisuales del acto del juicio es de 1 hora 8 minutos y 53 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de Air Europa Líneas Aéreas S.A. contra la sentencia de instancia - que ha sido íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta de adverso en reclamación indemnizatoria por perjuicios físicos, psíquicos y daños morales padecidos a consecuencia de determinadas incidencias en el curso del viaje Madrid La Habana que Dª Erica concertó con dicha compañía aérea y que tuvo lugar el 29 de julio de 2002, viaje a cuyo término pudo aquélla constatar que la silla de ruedas que precisa utilizar ( La Sra. Erica está afecta a un grado de invalidez del 76% por Diplejia Espástica ) y que había facturado en Madrid no había llegado, sin que se le informara tampoco del retraso con el que llegaría - en un alegato impugnatorio en que se cuestiona la valoración probatoria en la instancia denunciándose además infracción de normas procesales, artículo 429, 435 y 460 de la L.E.Civil así como la indebida aplicación del Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999 y la no aplicación del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929, en cuya virtud pretende la aplicación del límite indemnizatorio, 17 derechos especiales de giro por kilogramo de equipaje facturado.

SEGUNDO.- Comenzando por la que se sostiene infracción procesal en la instancia al haberse dado lugar por la juzgadora a quo, sin previa petición de parte, al interrogatorio de la actora, y admitido la declaración testifical de Dª Erica , debe recordarse que si el artículo 459 de la L.E.Civil autoriza a alegar en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, exige para ello que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Y lo cierto es que en este caso la hoy recurrente tuvo oportunidad antes de darse comienzo al interrogatorio de la demandante y también al momento de admisión de la prueba testifical en la persona de la Sra. Erica , de denunciar la que ahora sostiene vulneración de normas procesales, habiéndose sin embargo abstenido de realizarlo en en este momento procesal que hubiera sido el oportuno aquietándose así a la práctica de dicho interrogatorio y testifical, por lo que por mucho que en trámite de alegaciones finales hiciera constar protesta al respecto no le es dado ahora sostener esta infracción al resultar aquélla extemporánea. Cuestión diferente lo es la valoración probatoria que haya de darse a las manifestaciones de quienes son parte en el procedimiento.

TERCERO.- Entrando al conocimiento de los motivos de fondo del recurso debe indicarse que aun no siendo ciertamente de aplicación al caso controvertido el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, cuya entrada en vigor lo fue el día 28 de junio de 2004, lo que no comparte la Sala con la parte recurrente es que haya de regir en el supuesto concreto que aquí se examina el límite establecido en el Convenio de Varsovia por cuanto la reclamación que se deduce lo es por daños físicos, psíquicos, y morales tal y como expresamente se indica en la demanda y estos daños quedan fuera del ámbito de la regulación especial de la responsabilidad del transportista aéreo. No existe previsión expresa al respecto en el Convenio de Varsovia y por tal razón no debe excluirse la posibilidad de aplicación de las normas del Código Civil cuando se ha causado un daño como consecuencia de la culpa en el incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente.

Y aun cuando se cuestiona por la recurrente si el retraso en la entrega de la silla de ruedas lo fue de uno o de dos días lo que no se combate es que este retraso existiese por causa imputable a la compañía aérea, y esta Sala comparte con la juzgadora a quo que tal es un incumplimiento relevante cuando no se está en caso de un simple equipaje, cual una mera maleta, sino en caso de un elemento indispensable, como ha quedado comprobado, para la movilidad física de la Sra. Erica , cuya ausencia - por dos días debe puntualizarse, ya que las declaraciones de la interesada al respecto vienen adveradas por el documento nº 3 ( folio 88 de las actuaciones ) de la propia apelante en que se expresa su entrega el día 31 de julio de 2002, la diferencia horaria es la que justifica la aparente discordancia con el documento nº 6 de la demanda a que se alude en el escrito de recurso -excede con mucho de una mera molestia o incomodidad, no indemnizable, siendo generadora del daño moral por el que se reclama, daño con respecto al cual la doctrina del Tribunal Supremo que glosa su sentencia de fecha 31 de mayo de 2000 viene reconociendo constituye una noción dificultosa ( S de 22 de mayo de 1995 ), relativa e imprecisa ( SS de 14 de diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998 ). Y en este sentido expresa: " Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (Sentencias 28 febrero de 1994, 14 diciembre 1994 y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho, (S. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (Ss. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria ". " La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999) ". Estableciendo con respecto a su prueba : " Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (s. 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994. Cuando el daño moral emane de un daño material (s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad (Ss. 15 febrero 1994, 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.

CUARTO.- Cuestión diferente es que este daño moral, notorio a juicio de esta Sala, se haya visto incrementado por concretos padecimientos físicos o psíquicos que hubieren precisado el tratamiento médico que se sostiene por la parte actora y que se refleja en su documento nº7, y cuya apreciación en cuanto concepto indemnizable, valorado globalmente por la parte actora junto con el daño moral,requería de cumplida prueba en el proceso en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil.

En este punto se aprecia asiste razón a la recurrente cuando afirma no probados los mismos. El citado documento ha sido expresamente impugnado y carece de adveración alguna en las actuaciones como también la carece el obrante a los folios 83 y 84 que contiene manifestaciones de terceras personas a las que no puede atribuirse el valor de prueba testifical no estando revestida de ninguna de las garantías procesales para ello ni menos sometida a contradicción. No se escapa a esta Sala la dificultad probatoria dada la lejanía con el lugar en que ocurrieron los hechos que se pone de manifiesto por la parte apelada, pero pudo la parte al menos acompañar informe del Hospital donde se dice fue tratada la Sra. Erica , recetas de medicamentos, tratamientos de fisioterapia etc..., y aun más acompañar dictamen pericial médico que en su caso entablase siquiera una relación de causalidad entre la privación de la silla de ruedas a que se vió sometida y tales daños, puesto que por demás surge la duda de que si efectivamente se produjeron no trajeran causa precisamente en el largo viaje a que se sometió la Sra. Erica . No se cuenta así al efecto sino con las manifestaciones en el acto del juicio de la Sra. Marí Jose y de su hija, las que no reunen otro valor que el de mera alegación de parte interesada, siendo que ante esta insuficiencia probatoria quien debe pechar con sus consecuencias es precisamente la parte demandante.

No debiendo integrarse, por consiguiente, tales daños en el concepto indemnizatorio el mismo queda ceñido al daño moral, y éste prudencialmente valorado atendidas las circunstancias expuestas en 600 euros, que devengarán los intereses de la mora procesal desde la fecha de la resolución de instancia en que ya quedó aun con exceso reconocido; dándose así lugar a una parcial estimación del recurso y, con revocación de la sentencia de instancia,a una también parcial estimación de la demanda.

QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandada apelante no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera como en segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Air Europa Líneas Aéreas S.A. contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2003 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en el Juicio Verbal nº 250/03, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación parcial de los pedimentos de la demanda interpuesta por Dª Marí Jose , actuando en representación de su hija Dª Erica , debemos condenar y condenamos a la antedicha recurrente a que abone a la actora la cantidad de 600 euros con sus intereses legales desde le fecha de la sentencia de instancia hasta la de su completo pago; todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.