Sentencia Civil Nº 419/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 492/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00419/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:492/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 275/12

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de Betanzos

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 419/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 492/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio Ordinario núm. 275/12, sobre 'Reivindicatoria', seguido entre partes: Como APELANTES/DEMANDANTES:DOÑA Felicisima y DOÑA Paula , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ramos Rodríguez; como APELADOS/DEMANDADOS:DON Gabriel y DOÑA Azucena , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Portales González.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 31 de julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª Felicisima y Dª Paula frente a Don Gabriel y Dª Azucena con imposición de costas procesales a la parte actora. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda de las hermanas Felicisima y Paula contra los demandados Don Gabriel y Doña Azucena se pretendía la declaración de la propiedad del muro de cierre de bloques de de hormigón y su cimentación, colindante por el sur con la finca de éstos; así como sobre la franja de terreno exterior al mismo de unos 10 cms. de ancho, que la parte demandada habría invadido mediante unas obras que llegarían hasta contactar con aquella zapata o cimentación; la condena a cesar en tal conducta, considerada ilegítima y a reponer el terreno invadido; así como a reparar los daños que habrían causado al muro a consecuencia de la excavación o retirada de tierra y descalce de la zapata.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, pues no concurrirían todos los requisitos exigidos por el artículo 348 del Código Civil y su jurisprudencia para el éxito de la reivindicatoria. Tendrían en principio un justo título de dominio de la finca de Concentración Parcelaría de la zona nº NUM000 , por herencia de su padre y la adjudicación del acta de reorganización de la propiedad; pero no resultaría suficientemente acreditada la identificación de la franja de terreno reivindicada, correspondiendo a la parte demandante la carga de la prueba al respecto ( art. 217 LEC ), y dado que ni el perito Sr. Jose Luis como el judicial Sr. Abelardo no habrían medido las superficies del título y la real ni en definitiva justificado técnicamente que la franja en cuestión fuese de la propiedad demandante en los términos en que aparece en su título.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación de la parte actora se alega nulidad por incongruencia omisiva, además de vulneración de la exhaustividad y motivación, con indefensión, pues: al pedimento primero (sobre la declaración de propiedad del muro), la parte demandada se habría allanado, pronunciándose la sentencia sobre el segundo (declaración de propiedad de la franja exterior), y omitiendo el tercero (condena a la reparación del muro).

En segundo lugar se reprocha a la sentencia error en la valoración de la prueba, especialmente la pericial, la cual si bien sería de libre apreciación judicial habría de hacerse dentro de las reglas de la lógica, que no respetaría la sentencia al prescindir de las conclusiones periciales y omitir datos o conceptos relevantes. Aunque los peritos de demandantes y demandados discreparían entre sí, el judicial habría sido claro y contundente en el sentido defendido por esta parte ahora apelante de haberse realizado el cierre dejando los marcos o mojones por fuera y la existencia de la franja de 10 cms. invadida. Las fotos lo corroborarían, al igual que el testigo que construyó el muro. Y no haría falta medir las fincas, pues solo se reivindicaría esa franja perfectamente deslindada.

Se alega finalmente sobre las pruebas que demostrarían los daños en el muro y su relación de causalidad con las labores de excavación y aplomado del lindero realizados por la parte demandada. Así resultaría del acta notarial de 3/5/2011 con fotos del descalce y demás. Asimismo con la pericial judicial y la testifical del constructor del muro. La sentencia habría omitido tota valoración pronunciamiento al respecto.

Se pretende, en definitiva, la nulidad de la sentencia o en su defecto la estimación íntegra de la demanda.

TERCERO.-Por la parte demandada se respondió en contra de los motivos del recurso y pidió su desestimación. La sentencia sería íntegramente desestimatoria de la demanda y no sería incongruente ni procedería la nulidad. Y no habría allanamiento sino falta de interés protegible en la petición primera de la demanda. El perito judicial habría aclarado en el juicio que 'marcos fuero' se refería al muro, pero que la mitad ideal del marco habría sido utilizada para la cimentación, por lo que no habría invasión, como también se apreciaría en varias fotos. La acción de responsabilidad extracontractual estaría prescrita. Y los daños no serían por los trabajos del demandado, como resultaría del perito propio, alguna foto y las declaraciones de varios testigos.

CUARTO.-El pedimento primero del suplico de la demanda referido al reconocimiento de la propiedad del muro y su cimentación es superflua. Carecen los demandantes de interés necesitado de protección judicial, pues no ha sido nunca cuestionado por los demandados sino reconocido. Distinto es si la propiedad de las demandantes y comunidad a la que pertenecen llega más allá, abarcando la discutida franja de terreno exterior de unos 10 cms. de ancho a todo lo largo por ese viento sur de su parcela (finca de reemplazo nº NUM000 de la Concentración Parcelaria de Piadela- Cortiñán). Y si habría sido invadida por los demandados. Así como la cuestión referida a pretensión de reparación de los daños en el muro, también objeto de la demanda.

QUINTO.-Es cierto que, entre los requisitos de la acción reivindicatoria, está el de la identificación del terreno reivindicado de manera que exista correspondencia entre lo que resulta del título de dominio (material o adquisitivo y por tanto sea documental o de otro tipo) y la realidad física, pudiendo ser situado sobre el terreno sin discusión.

En el presente caso, tiene razón la parte apelante en no poderse objetar la falta de medición de las fincas según títulos y realidad, pues se admite por ambas partes que la parcela NUM000 llega al menos hasta el muro y su cimentación, tratándose de la reclamación de una franja de 10 cms de ancho paralela por el exterior, además de existir mojones y planos a escala de la Concentración Parcelaria. La cuestión no es esa sino si existe o no la discutida invasión y si la propiedad actora llega más allá (en esa anchura de 10 cms) de la cimentación o zapata del muro.

De todos modos la conclusión a extraer ahora es igualmente desestimatoria de la tesis y pretensión al respecto de la parte demandante. Los peritos de una y otra parte discrepan al respecto y si bien el perito judicial pareció avalar en su informe escrito que el muro se había construido dejando los mojones por fuera (lo mismo que dijo el testigo que lo construyó) en una anchura de unos 10 cms, no lo es menos que eso se referiría a la cara o pared vertical, algo retranqueada, pues en el juicio vino a reconocer que su cimentación es más ancha y sobresale hasta lo que sería la mitad del mojón existente o hueco del inexistente. No puede concluirse entonces que se haya demostrado ocupación o invasión de terreno de la parte demandante por los demandados.

SEXTO.-Es verdad que la sentencia de primera instancia no trató de la pretensión de reparación de los daños del muro. Puede que se tratase de una desestimación tácita por considerarlo algo relacionado con la invasión. De todos modos, tampoco se pidió aclaración ni complemento de la sentencia y la incongruencia omisiva sobre este punto nos lleva a resolverlo en esta apelación.

La respuesta debe ser favorable a las pretensiones reparatorias de la parte actora.

No se discute la propiedad del muro litigioso ni que el mismo forme parte de la finca de remplazo nº NUM000 de la Concentración Parcelaria, ganancial. Y está igualmente claro que las hermanas demandantes, como herederas de su fallecido padre, ejercitan sus pretensiones como miembros de la comunidad de herederos propietaria, con la madre viuda, de la finca. Así resulta de los tres primeros hechos de la demanda y su fundamento de derecho II sobre la legitimación.

Se ha acreditado la existencia de daños en el muro, a los cuales se han referido los tres peritos y son apreciables en las fotografías aportadas al proceso y las del acta notarial de 3/5/2011.

Aunque en la demanda no se haya especificado normativa al respecto, no cabe duda que se alegaron los daños y hechos realizados por la parte demandada, a quienes se imputó la causa de los mismos en el muro por las obras ejecutadas en el terreno colindante privando de sostén o base al muro (descalce) dando lugar a la aparición de abombamiento, inclinación y grietas o daños. Y se ha pedido en la demanda la condena de la parte demandada a cesar en su ilegítima conducta y a la reparación del muro. Corresponde entonces al tribunal aplicar la normativa jurídica aunque no hay sido invocada expresamente ( art. 218 LEC ), que es la correspondiente a la responsabilidad extracontractual por culpa del artículo 1902 ss. del Código Civil .

Añadir que es otro hecho que la parte demandada ejecutó obras en la colindancia del muro que implicaron trabajos en la tierra.

La acción de responsabilidad no puede considerarse extinguida por el transcurso del plazo legal anual de prescripción, por cuanto ésta es una institución de interpretación y aplicación restrictivas, perjudicando las dudas a quien la alega (demandados) y en el caso enjuiciado no está claro que hubiere transcurrido el año en cuestión.

El acta notarial es de 3/5/2011 y la presentación de la demanda de 25/6/201s. El exceso del año es poco y había que esperar a conocer el resultado o alcance final de los daños y la terminación de las obras en cuestión. Que el perito judicial hubiese manifestado no haber apreciado grietas o daños recientes y pudiesen estar los daños estabilizados no significa que hubiese sucedido claramente antes del año de la fecha de interposición de la demanda judicial.

En cuanto a la causa de los daños decir que si bien el perito de la parte demandada es arquitecto superior y descartó la relación de causalidad entre las obras realizadas y los daños, los cuales serían anteriores o imputables a la propia pérdida de tierra por la configuración del terreno, construcción del mismo y cargas de los postes de kiwis y otros empujes o acciones (tierra, viento etc.), lo cierto es que el perito judicial coincidió con el de la parte actora en apreciar claramente que la causa fue por el descalce de la base del muro provocado por las obras realizadas en la colindancia. Son dos peritos contra uno. Aunque son arquitectos técnicos se les presupone preparación al objeto informado. Ambos respondieron en el juicio a los indicios o datos objetados por el defensor de los demandados, descartando otras causas y manteniendo sus conclusiones con firmeza. Y el perito judicial, además, manifestó tener experiencia profesional con este tipo de cerramientos de fincas, con postes y demás, habiendo rechazado que éstas fuesen la causa sino el referido descalce de las obras. A lo que se añade su condición de perito de designación imparcial por el Juzgado y que su informe es muy detallado y razonado, todo lo cual es un plus a su favor.

Lo dicho es bastante para estimar esta pretensión.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso y demanda conlleva no hacer especial mención de las costas en ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC ), y la devolución del depósito para recurrir ( D.A 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de las demandantes DOÑA Felicisima y DOÑA Paula , revocamos la sentencia apelada y en su lugar estimamos en parte la demanda de las antes nombradas, en la cualidad con que actuan en el proceso, y condenamos a los demandados DON Gabriel y DOÑA Azucena a reparar los daños del muro de la finca del hecho 2º de la demanda colindante con su finca, conforme a lo informado por el perito judicial, desestimándose los restantes pretensiones, sin mención de las costas de ambas instancias y devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.