Sentencia Civil Nº 417/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 890/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 890/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 460/2013 del Juzgado Primera Instancia 1 Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº417/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de Junio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio Ordinario nº 460/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Arenys de Mar, a instancia de D/Dª. Bernardino , contra D/Dª. Eusebio , CROAL SALUT S.L. y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 30 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda formulada por Bernardino , representado por el/la Procurador/a D. Lluis Pons Ribot, contra Croal Salut, SL y Eusebio ,representados por el/la Procurador/a D. Manuel Oliva Rossell y la aseguradora Zurich España Cia Seguros y Reaseguros Generales, SA, representado por el/la Procurador/a Dª. Maria Blanca Quintana Riera.

Sin imposición de costas, conforme a lo fundamentado en el fundamento jurídico Cuarto.Pónganse las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

I.- La parte actora reclama contra los demandados Croal Salut, SL (Assessoria Croal, SL en poderes y póliza de seguro), Don Eusebio y la compañía Zurich Insurance PLC, sucursal en España, por supuesta negligencia o mala praxis profesional, derivada de la operación de cirugía estética a la que se sometió el actor en fecha 3 de abril de 2008, reputando como deficiente su resultado a su juicio, de manera que además de sufrir diversas secuelas tanto físicas como psicológicas debe someterse a una nueva intervención quirúrgica, por dos motivos: una deficiente respiración y una ligera desviación hacia la izquierda de la nariz, que le ha causado problemas psicológicos con cuadros agudos de ansiedad. Se le realizaría una segunda intervención en diciembre de 2010 sin que se resolvieran sus problemas.

La parte contraria se opuso totalmente a la demanda, instando su desestimación íntegra, con expresa imposición de costas a la parte demandante, alegando prescripción, ausencia de daño y de responsabilidad extracontractual, solicitando la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación del demandante y oposición de los tres demandados subsistentes

La sentencia apelada desestimó totalmente la demanda, si bien sin imponer las costas a ninguna de las partes en liza. Tras desestimar la excepción de prescripción, y distinguir los daños contractuales de los extracontractuales, determinando que la misma se basaba en el art. 1902 del Código Civil , a pesar de su falta de cita en demanda, dando por acreditado que la intervención quirúrgica realizada al actor fue una rinoplastia estética, distinta de una septoplastia y una rinoseptoplastia; también da por acreditado que la segunda intervención que relata la demanda no fue motivada en ningún problema respiratorio del paciente o cliente, sino por una pequeña desviación a la izquierda de la punta de la nariz. Concluyó en que la intervención fue puramente estética y no funcional, por lo que no consideró acreditado ningún nexo causal entre la intervención practicada y las dificultades respiratorias del actor. A la vista de la persona del actor, el resultado de la operación mejoró considerablemente el aspecto externo del demandante, en el subjetivismo propio de esa cuestión, sin que existan patrones de referencia con una base objetiva reglada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: error en la valoración de la prueba e infracción legal y de doctrina jurisprudencial, insistiendo en su reclamación inicial, tras haberse desistido de la prosecución del proceso respecto de Axa.

TERCERO.-El daño estético y funcional. El consentimiento informado del paciente

La apelante se refiere a la referencia al engaño en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, y objeta que nunca se refirió a tal engaño. Parece que se trata de un simplelapsus calami, queriendo referirse la magistrada en la instancia a la prueba del daño que correspondía a la parte actora.

Pretende en recurso que los resultados obtenidos por la actuación del facultativo demandado no fueron los deseados por el actor, tanto desde un punto de vista estético como funcional, pues sobrevivieron tras la operación -en singular- problemas de naturaleza funcional. También juzga incorrecta el tipo de responsabilidad reclamada en demanda, y al efecto se refiere a las páginas ocho y quince de su escrito de demanda. Pero con ello no hace sino incidir de nuevo en la confusión de dicho escrito, que intentó solventar con acierto la magistrada en la instancia: en efecto, la página 8 se limitaría a manifestar una responsabilidad contractual entre el Dr. Eusebio y el actor, del art. 1.101 CC , pero no cae en cuenta de la paradoja o contradicción de dicha mera afirmación con la afirmación en página 3 de idéntica demanda de que el pago de honorarios por la operación de rinoplastia -así lo indica la misma demanda- que le iba a practicar el Dr. Eusebio el 3.4.2008 por importe de 4.032 euros se hizo al centro sanitario, no al cirujano plástico, y, por tanto, el arriendo de obra o servicios ligaría solo al mismo con el actor: arts. 1.257 y 1.544 del Código Civil . En cuanto a los resultados, en definitiva, se comparte la valoración probatoria de la magistrada en la instancia.

Debe distinguirse entre medicina estética -rama de la cirugía plástica-, como medicina satisfactiva o voluntaria. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 ), invocadas en la STS de 17 de junio de 2015 , así como también en la STS de 3.2.2015 .

Con lo que la diferencia con la medicina curativa o terapeútica se ha venido estrechando, pero, en cualquier caso, no obra siquiera cuál fuere el resultado esperado de dicha intervención puramente estética que nos ocupa; la llamada segunda operación de rinoplastia -en la misma demanda, página 5-, en realidad, según afirmación del cirujano corroborada por el perito, se trató de un simple retoque ambulatorio de la punta de la nariz, con suministro de una sustancia denominada 'Trigón' usada, entre otros fines, para suavizar el trazo de las cicatrices. En cuanto al resultado estético, la parte actora omite significativamente aportar fotografías posteriores a la intervención estética de 2008 y el retoque ambulatorio de 21.12.2010, de tal manera que no obra prueba objetiva ninguna de un defectuoso resultado estético, y debemos abonar la conclusión de la magistrada en la instancia que pudo reconocer al mismo demandante en la vista de juicio.

Al respecto, fijándose como hecho controvertido en audiencia previa si el objetivo de la intervención médica era solo estético o también terapéutico, en cuanto a la insuficiencia respiratoria, a preguntas de la magistrada sobre la preexistencia de deformidad nasal, según la propia exposición de hechos de la demanda, y tras insistir, el letrado presente en la vista cambió el contenido de la demanda, página 6, que habla de la persistencia de la deformidad nasal y la insuficiencia respiratoria, para añadir o más bien asentir a que habría una agravación del estado previo del paciente, en cambio de la demanda que era inadmisible, conforme a lo previsto en el art. 412 LEC en relación al 426 del mismo texto legal , en cuanto supondría una alteración sustancial de los fundamentos de las pretensiones de la parte actora.

En cuanto al resultado más propio de medios sobre un supuesto problema respiratorio a raíz de la intervención del médico cirujano, obra en documento 2 de la actora, por abreviatura, visita clínica de anamnesis de 19.12.2007, que refirió 'no traumatismo, ni intervención quirúrgica nasal, no insuficiencia respiratoria nasal', o sea, que no se manifestó ningún problema de intervención funcional del tabique nasal en la consulta, motivo por el que la hoja clínica y operatoria ratifican lo que admite la misma demanda -y que ahora no puede cambiar la apelante, art. 456 LEC -, que se trató siempre de una pura intervención de rinoplastia clásica, meramente estética y no funcional, porque en otro caso el médico actuante hubiera sido especialista en otorrinolaringología. Lo ratificó el interrrogatorio del Dr. Eusebio .

Además, obra pericia del Dr. Virgilio manifestando, en síntesis, que la técnica quirúrgica para la corrección de la dismorfia nasal fue correcta, tanto en la primera como en el retoque -aunque nadie discutió que no lo fuera, ni tampoco describió qué resultado ideal se pretendía con la intervención estética. No hay ninguna nariz de modelo, como dijo el cirujano demandado. Que no se apreciaba en ningún momento que el paciente manifestara dificultad respiratoria durante la primera visita. Cuando se realiza una rinoplastia en ningún momento se toca el septumo tabique nasal, sino lo que se moldea es el hueso propio nasal que consta de la piel y los cartílagos alares. La forma ósea de la pirámide nasal y los cartílagos nasales no modifican para nada el tabique nasal, pues son dos estructuras que pueden ser intervenidas independientemente. Lo ilustró con el ejemplo de una casa, distinguiendo entre el tabique nasal oseptum, de función respiratoria, y las paredes de la nariz, únicas en las que se intervino en la cirugía meramente estética practicada al paciente o cliente demandante. En juicio distinguió entre la operación de rinoplastia y la distinta rinoseptoplastia. No se tocó el tabique nasal constituido por una membrana cartilaginosa; del documento 2 de la parte actora se desprende que no hubo dificultad respiratoria previa a la intervención del médico cirujano demandado. La septoplastia es siempre medicina reparadora, no puramente estética.

Los problemas respiratorios que manifestaba el paciente, por la documentación aportada, no son a causa de la intervención realizada, ya que durante la intervención de rinoplastia no se toca ningún elemento que pueda provocar una desviación del tabique nasal, con la consiguiente dificultad respiratoria por causa estructural.

Dicho perito apuntó una posibilidad respiratoria por un problema de inflamación de la mucosa nasal. La insuficiencia respiratoria nasal referida en el documento 15 del actor, emitido por Creu Groga, se trataría con un espray nasal, y el actor en ningún momento se refirió a una prescripción de septoplastia (intervención el tabique nasal para eliminar o paliar los problemas respiratorios) ni de rinoseptoplastia (de finalidad estética y esa funcional del aparato respiratorio), a diferencia de la rinoplastia de mejora estética nasal que obra en la documentación médica aportada por el mismo apelante, por un servicio público de salud, limitándose a aportar un presupuesto de una clínica privada, su documento 20, que se trata de una rinoseptoplastia, y no de la rinoplastia pactada con el centro sanitario demandada, y practicada por el cirujano demandado. Significativamente, la misma demanda se contradice al reclamar, como concepto de mayor enjundia, un presupuesto de la clínica CIMA por importe de 8.300 euros -8.255 en el doc. 20, al folio 61- para la 'práctica de una nueva intervención de cirugía plástica para la corrección de la desviación nasal', cuando el presupuesto no es solo para esa operación quirúrgica meramente estética, sino otra de rinoseptoplastia, incluyendo, por tanto, una intervención en el tabique nasal para eliminar o paliar dichos problemas respiratorios. Y, por cierto, que su mayor importe respecto de los 4.032 euros referidos en demanda ratifica la certeza de la afirmación en juicio del Dr. Eusebio , acerca de que no se intervino el tabique nasal al no consultarse por problemas respiratorios, en línea con la declaración del perito Sr. Virgilio , de manera que si hubiera englobado también el aspecto funcional o respiratorio, el coste hubiera sido mayor, al tener que intervenir, aparte del cirujano plástico demandado, otro otorrinolaringólogo amigo suyo.

En cuanto al informe del psiquiatra Dr. Borja ,documento 16 de la parte actora, también parte de una premisa errónea, que en abril de 2008 el paciente se sometió a una operación de rinoseptoplastia, y que comienza incidiendo solo en el aspecto estético como desencadenante subjetivo del diagnóstico de trastorno dismórfico corporal, trastorno depresivo y fobia social, se refiere al final a una evaluación de las posibilidades de éxito de una imposible reintervención de esa operación de rinoseptoplastia, cuando debería decir de realizar una primera operación de rinoseptoplastia, o sea de atacar ese problema funcional por el que no consultó al acudir a la clínica Croal. Por tanto, no asegura que deba procederse a esa intervención quirúrgica funcional, no siendo el facultativo testigo especialista en neumología ni otorrinolaringología. Dicho psiquiatra intervino como testigo perito, y en tal calidad fue admitido en la vista de la audiencia previa, pues no se propuso siquiera como perito, sino por vía documental de informe psiquiátrico, en relación a lo dispuesto en el art. 335.2 LEC , si bien ya en vista se le defirió juramento de perito.

De lo aclarado en juicio por dicho psiquiatra merece destacarse la alteración de la percepción en cuanto distorsión de cómo soy en la intimidad afectando al paciente, que mejoró con el tiempo, no siendo ya el caso al tiempo de deferir su testimonio experto en juicio, hace más de un año, en referencia al trastorno dismórfico corporal. Ya no presentaba ideación suicida, y tenía buena contención. No tuvo por acreditado ningún agravamiento objetivo del paciente tras la intervención del cirujano demandado. El término de rinoseptoplastia lo extrajo del informe del Dr. Gabriel , documento 17 de la parte actora, facultativo que no fue aportado como testigo, de tal manera que debemos concluir en la calificación errónea de esa operación en ese informe, como demuestra la documentación médica aportada por la misma parte actora, aparte del interrogatorio del cirujano demandado, y del perito de la parte demandada.

Se refirió a la mala codificación e integración del hecho externo, a la fijación obsesiva y enfermiza, a la continua verificación casi compulsiva, con un componente emocional muy importante de dicho trastorno dismórfico corporal que llevaría asociada la comorbilidad del trastorno depresivo mayor recidivante y fobia social. Todo ello no puede relacionarse objetivamente con la intervención quirúrgica del cirujano demandado, sino que nos remite a la propia psique de la persona afectada, sobre todo cuando la valoración conjunta del material probatorio nos lleva a dar por sentado que no solo no se agravó, sino que mejoró el aspecto externo del demandante, como apreció no solo la magistrada en la instancia, sino también el mismo cirujano demandado, y dado que no es apreciable por este tribunal ese aspecto físico con las imágenes demasiado borrosas del soporte audiovisual, no aportándose tampoco las fotografías en color que trajo a juicio el letrado del mismo cirujano. También el perito Don. Virgilio , cirujano plástico, ratificó el buen resultado de la operación estética del actor, gozando de una mejoría evidente, reconociendo al mismo en la vista de juicio.

Tampoco se ha demostrado, en cuanto a la responsabilidad extracontractual empresarial del art. 1903.4 del Código Civil , ni por culpa 'in eligendo' ni 'in vigilando' al Dr. Eusebio , dejando aparte de que la parte actora no incluyó en su documentación el vínculo contractual ajeno que demostrase la vinculación o relación jerárquica o de dependencia del médico con Croal a los efectos referidos en la jurisprudencia al respecto de dicha responsabilidad aquiliana empresarial, que sería presupuesto indispensable para aplicar dicha norma, pudiendo citarse por todas las SSTS de 7.10.69 , 2.11.83 , 3.4.84 , 20.12.96 , 20.9.97 , 8.5.99 y 24 de junio de 2000 . El Dr. Eusebio negó la relación laboral en la vista de juicio, si bien ratificó que la cuenta en la que se pagaron los honorarios de la intervención quirúrgica pertenecía a Croal Salut.

Conforme a lo expuesto más arriba, superando la doctrina emanada de las SSTS de 22.7.2003 y 29.5.2003 que sostenían que en medicina voluntaria la relación contractual entre médico y paciente se asemejaba a un arriendo de obra, en el sentido de que se intensificaba la obligación o garantía de obtener el resultado perseguido, se insiste, en este caso, en que no sabemos cuál era en este caso, pues la demanda no lo define para su debida objetivación. Si postulaba en demanda que persistían los defectos estéticos de desviación de la nariz no obra siquiera una ilustración gráfica del resultado de la operación y su refinamiento posterior.

Nada hace dudar que el resultado obtenido era, objetivamente, satisfactorio, en cuanto habitual en ese tipo de intervención quirúrgica estética, como se arguye por el cirujano demandado.

La satisfacción contractual, en cualquier caso, no puede quedar al arbitrio subjetivo de la parte actora, contradiciendo esa idea a una concepción mínimamente rigurosa del derecho, que es alteridad, con los arts. 24 CE , y 7 y 1.256 del Código Civil , consagrando el último la proscripción de lanecessitas.

Se concluye acreditando que la actuación del cirujano fue en todo conforme a lalex artis ad hoc, sin demostrarse ninguna mala praxis médica, al contrario se acredita lanormopraxis, no cuestionada realmente pues no se aduce como incorrecto a ningún medio puesto por el cirujano demandado, ni tampoco, en realidad, con rigor, el resultado estético, más allá de la mera tautología puesta en demanda, y enfatizada en la fase intermedia procesal, no requiriéndose tampoco que la información exigida legalmente se preste por escrito, constituyendo por lo demás un cierto sofisma la alegación del consentimiento informado que no guarda ninguna relación con el resultado esperado escamoteado en demanda. Aparte de que la documentación presentada acredita la prestación de ese consentimiento, si bien con cierta generalidad, que se aviene bien con la generalidad de la argumentación al respecto. Ni siquiera se aduce que el resultado de la operación estética se apartase del esperado, consiguiendo la reducción de la giba nasal antiestética que puede verse en las fotografías aportadas por el actor.

El Dr. Eusebio , interrogado en juicio, ratificó que la operación se realizó como mera corrección estética, y en absoluto para solventar ninguna dificultad respiratoria ni alergia. Que no intervino el tabique interno, al no tratarse de rinoseptoplastia. Consideró satisfactorio el resultado conseguido con la operación estética. La segunda operación referida en demanda se trataba de un mero refinamiento o retoque ambulatorio, en quirófano, una especie de segundo tiempo de la primera, refiriéndose a un pequeño defecto en zona, de apenas un milímetro, que pudiera ser antecedente del paciente, o fruto de la intervención quirúrgica del cirujano.

En realidad, no se concreta ninguna negligencia o culpa que pudiera constituirse en base legal de la reclamación pecuniaria de la demanda, fuere por vía de responsabilidad civil contractual - art. 1.101 del Código Civil - como extracontractual, arts. 1.902 C. Civil , y 1.903 del mismo Código .

La jurisprudencia reconoce, con carácter genérico, que la prestación médica es de medios, y no de resultado. Todos los preceptos legales que invoca la demanda exigirían tal argumento, al menos, de culpa o negligencia civiles, así, por ejemplo, la culpain eligendo o in vigilandode los reiterados arts. 1902 y 1903 del Código Civil , por no referir la profesional incardinada en el art. 1.104 del Código Civil .

Prevaleciendo en el profesional la atención médica inmediata y diligente, a la confección de la historia clínica como documentación asistencial, con máximas de experiencia de casos similares, todos los demandados deben ser absueltos, no habiéndose vulnerado ninguna norma elemental de cuidado por el profesional interviniente, por la razón de que no se hizo siquiera tal alegación en demanda, y no puede establecerse ningún nexo causal de algún defecto asistencial ni siquiera definido en la demanda.

En resumen de la jurisprudencia aplicable, resaltar la STS de 24.1.2007 , sobre obligación médica de medios y no de resultado, de proporcionar todos los cuidados necesarios al enfermo, y según el estado de la ciencia. Además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada la responsabilidad objetiva, ya que a la relación causal ha de sumarse el reproche de culpa. Al canon de lalex artis ad hocse refiere también la STS de 25 de junio de 2003 .

En cuanto a la relación de causalidad, con la STS de 29.1.2010 , en valoración conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, siendo evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer o no se hizo. De tal forma que realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad, o unas conclusiones absolutamente erróneas puede basar tal tipo de responsabilidad, al igual que el supuesto de no realización de todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles - SSTS 15.2 y 18.12.2006 ; 19.10.2007 - todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esa toma de decisiones clínicas si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes (topoi) del razonamiento práctico, con las SSTS de 14.2.2006 , 15.2.2006 y 7 de mayo de 2007 .

Con la sentencia de 17.5.2007 de la Sección Trece de la A.P. de Barcelona, complementando la doctrina jurisprudencial del principio de la causalidad adecuada, la doctrina moderna permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que en todo caso será preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente del acto antecedente, activo u omisivo, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de causalidad, conforme a los conocimientos generalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de los acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, con la STS de 25.2.1992 .

En cualquier caso, se exige la existencia de culpa en los facultativos o en el centro sanitario, así en la STS de 5.2.2001 , y en la STS de 22 de julio de 1994 , tanto para culpa contractual como extracontractual, de manera que la evolución objetivista lo ha sido en sentido moderado, preconizando una inversión de la carga probatoria, pero sin excluir, en modo alguno, el principio de responsabilidad por culpa, y acentuando incluso el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada en el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, según doctrina de general conocimiento.

No se ve tampoco ninguna relación de causalidad entre la falta de consentimiento informado, que no concurrió en el caso dado, además, con los supuestos daños reclamados por la parte actora. Es evidente que, en cualquier caso, aún aceptando tal argumentación, en mera hipótesis, aunque concurriera esa carencia informativa, nada hubiera cambiado en cuanto al resultado satisfactorio estético obtenido.

El argumento al respecto es sofisma inadmisible. No se sustenta, además, con su prueba ausente en autos. Al contrario, debe presumirse que realmente hubo tal anuencia informada de ese riesgo, por dicha prueba documental y el interrogatorio del Sr. Eusebio , aunque no se acompañasen las cuatro hojas escritas que refirió dicho cirujano.

El art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1986 se contenta con información verbal, lo que debe cohonestarse con la práctica clínica de nuestros centros médicos, cada vez más sobrecargados de trabajo.

Al hilo de la sentencia de la A.P. de Murcia de 21.3.2006 , no se ha probado ningún daño y perjuicio derivado del incumplimiento de la obligación de información, aun suponiendo hipotéticamente que mediara tal incumplimiento de la obligación informativa.

Acerca de los criterios de normalidad y razonabilidad respecto del consentimiento informado, y de su irrelevancia en este caso, la omisión del requisito del consentimiento informado debe guardar relación causal con el resultado dañoso para permitir la indemnización pretendida: SSTS de 10.11.97 , 16.12.97 y 27.9.2001 , por todas.

Nunca se responde, aún omitiendo la información referida, en supuestos de urgencia vital, ni cuando pueda afirmarse con una posibilidad rayana en la certeza, que el paciente se habría sometido igualmente a la intervención médica si hubiera mediado dicha información, a mayor abundamiento.

Aparte el mero valor 'ad probationem' para estos casos, de la constancia escrita de la información, con las SSTS de 2.11.2000 , 2.7.2002 y 29.7.2008 , por todas.

Tampoco puede decirse en este caso que exista ninguna desproporción para aplicar la teoría correspondiente en beneficio de la persona demandante. En las antípodas de los casos de auténtica desproporción, como, por ejemplo, los de cirugía estética con resultado de grave deformidad, o de muerte en una operación de bajo riesgo, según la comunidad científica, que sí justifican el argumento de resultado desproporcionado.

No estamos en supuesto aplicativo de la teoría del daño desproporcionado; la demanda no explica ningún riesgo de complicación que guarde relación con la cirugía practicada, ni menos de un resultado o daño que por infrecuente, inhabitual o inexplicable pueda justificar la aplicación de dicha teoría al caso dado.

La demandante no puede beneficiarse de ninguna inversión de la carga probatoria, por ello mismo. No se aplica la teoría del daño desproporcionado. Incluso dicho daño no está en absoluto claro, en cuanto no se liga a ningún resultado claramente explicado en la misma demanda, y frustrado para el actor, aun contando con el subjetivismo que define la cuestión estética, como refiere con acierto la magistrada en la instancia.

Tampoco consideramos aplicables en este caso el brocardo 'res ipsa loquitur', ni laAnscheinsbeweiso apariencia de prueba alemana, ni la 'faute virtuelle' francesa, o culpa virtual. Al contrario, vista esa indefinición, con relevancia constitucional, de la que adolece la demanda.

En este caso no se produjo ninguna yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, sino dicha falta de responsabilidad de todos los demandados por lo relatado en demanda, conforme a las reglas del criterio humano, en cuanto a los daños que pretende la demanda.

En concreto, con la sentencia de 20.6.2007 de la Sección Decimocuarta de la A.P. de Barcelona, en un caso de solicitud de indemnización por las secuelas derivadas de una infección contraída durante la intervención quirúrgica, remitiéndose al estado de la ciencia actual en medicina, y, muy especialmente, a la causa u origen del resultado dañoso. No es suficiente el nexo entre la intervención en el quirófano y la infección, como tampoco, en este supuesto, puede acudirse a la doctrina del daño médico desproporcionado, o resultado 'clamoroso' con la doctrina de la sentencia 943/08 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

En este caso, no concurre tampoco la importante disonancia entre el riesgo inicial que implica la actividad médico quirúrgica compleja y la consecuencia producida y soslayada, por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, por lo que no se alteran los cánones generales sobre responsabilidad civil médica, en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa, ya referida más arriba.

Compartiendo los argumentos de la jurisprudencia abundante, sobre la responsabilidad médica de medios de los profesionales sanitarios y su actuación conforme con lalex artis ad hoc, por todas STS de 25.6.2003 , yendo al caso concreto enjuiciado, no hay responsabilidad sanitaria cuando, como en este caso, no es posible establecer relación de causalidad culposa ninguna, por depender de la misma el resultado dañoso producido; además, no todo lo previsible es evitable.

Según jurisprudencia, al hilo de lo establecido en el art. 1.106 del Código Civil , para que pueda prosperar la acción de daños y perjuicios es necesario la prueba de los mismos, más allá de meras hipótesis o conjeturas.

Por tanto, no acreditado resultado dañoso ninguno, ni falta ninguna a lalex artisdel cirujano demandado, ni, por ende, de su aseguradora y el centro sanitario demandado, el recurso no puede prosperar, debiendo confirmarse la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bernardino contra la sentencia de 30 de abril de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.