Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 436/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00416/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2019 0000613
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000114 /2019
Recurrente: Rita
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: UNICAJA BANCO S.A
Procurador: ALEKSANDRA ANNA SOBCZAK
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 436/2019.
Juicio Ordinario nº 114/2019.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
Ilmos. Sres:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 416/2019
En Cuenca, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 436/2019, los autos de Juicio
Ordinario nº 114/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, en virtud de recurso
de apelación interpuesto por Dª Rita , representada por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistida de la Letrada
Sra. Larrea Izaguirre, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha
3/6/19, figurando como parte apelada Unicaja Banco SA, representada por la Procuradora Sra. Anna Sobczak
y asistida del Letrado Sr. Márquez Moreno.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha tres de junio de dos mil diecinueve, cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal: 'Tener por allanada a la parte demandada, UNICAJA BANCO, S.A., en todas las pretensiones de la parte demandante, Rita , estimándose la demanda y consecuencia: Se declara la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS ( TIPO DE INTERES VARIABLE) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 16 de Diciembre de 2010 ante el Notario DON CARLOS DE LA HAZA GUIJARRO (Protocolo núm. 2047), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula, dejando subsistente el resto del contrato.

Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 16 de Diciembre de 2010 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

No ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

Segundo.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del pronunciamiento sobre costas.

Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 436/2019). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 17.12.2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la demandante Dª Rita apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma parcialmente, se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada, pues debe apreciarse mala fe en ésta por razón de un requerimiento extrajudicial previo a la demanda que no fue atendido.



SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones se constata que, efectivamente (doc. 6 de la demanda), se presentó en fecha 5 de febrero de 2019 reclamación extrajudicial en los siguientes términos: Dña. Rita , con DNI núm. Xxxxxx ha confiado a este bufete de abogados la defensa de sus Intereses en relación con la cláusula suelo incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de CASTILLA LA MANCHA, DON CARLOS DE LA HAZA GUIJARRO el 16 de Diciembre de 2010 (Protocolo núm, 2047).

La mencionada cláusula adolece de falta de transparencia de acuerdo con la doctrina sentada por la SIS de 9 de mayo de 2013, dado que ni supera el control de inclusión de las condiciones generales de la contratación (porque no se han cumplido los requisitos establecidos en la O.M, de 5 de mayo de 1994) ni supera el control de transparencia propiamente dicho. Por lo tanto no cumple ninguno de los parámetros contenidos en el apartado Séptimo del Fallo de la mentada Resolución, los cuales destacan por su claridad y concreción.

Lo que se demuestra, entre otras razones, porque: (i) la citada escritura crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia previsto repercutirían en una disminución del precio del dinero cuando, por aplicación de la cláusula suelo, se ha convertido en un préstamo a interés mínimo fijo; (ii) por falta de información suficiente de que dicha cláusula constituye un elemento definitorio del objeto principal del contrato y a la que se le da en la escritura un tratamiento impropiamente secundario; (iii) porque la citada cláusula se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos contenidos en la escritura; (iv) porque en fase precontractual no se trasladó a los prestatarios simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y (v) porque no se informó a nuestro cliente sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Asimismo, dicha cláusula suelo es abusiva por falta de reciprocidad y por el desequilibrio que introduce en ei reparto de riesgos de las partes en lo concerniente a la variabilidad de los tipos de interés y, en definitiva, en los derechos y obligaciones derivados del contrato, al decir de la citada SIS de 9 de mayo de 2013, del Auto de aclaración de la misma de 3 de junio de 2013 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Consecuentemente, la referida cláusula es nula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Por cuanto antecede y, dada la nulidad de la repetida cláusula suelo, no cabe sino entender que nunca debió aplicarse y que, por tanto, deben eliminarse los efectos generados por la misma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil («declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»).

Por consiguiente, por medio del presente escrito les requerimos para que restituyan a nuestro defendido las cantidades abonadas de más por aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro. Asimismo, les instamos a que recalculen y rehagan, con exclusión de la susodicha cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito por nuestro cliente, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

En el caso de que no se sirvan atender esta solicitud, nuestros clientes se verán obligados a ejercer ante los Tribunales de justicia las acciones que les asisten en Derecho, A la espera de sus noticias, les saluda atentamente...', Por consiguiente, nos encontramos con un requerimiento o reclamación extrajudicial cursada en el año 2019, es decir, con dos años ya de vigencia del RDL 1/2017, no haciéndose ninguna mención en el escrito a una voluntad contraria a acogerse a dicha normativa y que, según las pautas del CGPJ que la propia apelante invoca en su recurso (páginas 13 y 14) debe ser considerada y tratada como reclamación a los efectos de la misma.

Se invoca en este sentido por la apelante el vademécum sobre condiciones generales de la contratación que con relación a esta materia expone que 'Cualquier forma de requerimiento extrajudicial es hábil para que se considere realizado el de devolución de las cantidades derivadas de la incorrecta aplicación de la cláusula suelo.

Por lo tanto, cualquier requerimiento extrajudicial se entenderá que se ajusta al requisito de reclamación del RDL 1/2017'.



TERCERO.- Pues bien, siendo ello así, la condena en costas a la parte demandada que postula la parte apelante en su recurso no puede ser atendida, pues si la reclamación se presentó en el banco el 5 de febrero de 2019, resulta que la demanda aparece interpuesta el 7 de marzo de ese mismo año, sin esperar pues al plazo de tres meses que para la resolución del procedimiento extrajudicial establece el citado RDL, lo que impide apreciar mala fe en la conducta del banco demandado y hace correcta la decisión de la juez a quo de no efectuar expresa condena en costas.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, en atención a las concretas circunstancias del supuesto sometido a enjuiciamiento, dado que el consumidor no obtuvo respuesta a la reclamación extrajudicial y lo que se ha evidenciado es una precipitación en la reclamación judicial -a los meros efectos de no apreciar mala en el allanamiento efectuado por la entidad demandada- no resulta procedente, a criterio de este Tribunal, la imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rita contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en su Juicio Ordinario 114/2019, que se confirma en su integridad.

No se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.