Sentencia Civil Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 66/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-09/700932

A.liq.r.e.mat.L2 66/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Liq.reg.matri.L2 228/09

Recurrente: Hilario

Procurador/a: AURORA TORRES AMANN

Recurrido: Victoria

Procurador/a: ABRAHAM FUENTE LAVIN

SENTENCIA Nº 416/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a ocho de junio de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento LIQ.REG.MATRI.L2 228/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GERNIKA . Como apelante: Hilario (se opone a la impugnación) representado por la Procuradora Sra. Torres Amann y dirigido por el Letrado Sr. Pueyo Puente. Como apelada que se opone al recurso e impugna la resolución Victoria representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por la Letrado Sra. Garay Gómez de Ladrón.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 28 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta porla procuradora Dña. Mónica DŽAquisto Toña, en nombre y representación de Dña. Victoria , frente a D. Hilario , de manera que SE ACUERDA la determinación del inventario de la sociedad del régimen económico matrimonial de Dña. Victoria y D. Hilario del siguiente modo -de manera que, si en la fase de liquidación del régimen económico matrimonial, las partes indicadas no llegaran a un acuerdo, deberá procederse a la tasación, actualización, cálculo de intereses y formación de lotes-:

ACTIVO (Metálico): 381.273,36 euros.

a) Metálico:

1. Parte del depósito a plazo en la BBK número NUM000 , ascendiendo dicha parte a 198.988 euros .

2. Depósito a plazo en la BBK número NUM001 por la cantidad de 30.000,00 euros .

3. Interesestrimestrales de ambos depósitos BBK octubre 08 de 7.867,44 euros .

4. Intereses trimestrales de ambos depósitos BBK enero 09 por importe de 7.867,45 euros .

5. Pensión de jubilación desde junio de 2008 hasta la fecha de la sentencia de divorcio por importe de 41.183,24 euros.

6. Devolución de IRPF del año 2007 por importe de 4.509,76 euros.

7. Cuentaahorro vivienda en la BBK número NUM002 por importe de 30.857,47 euros .

b) Muebles: Ajuar familiar por importe de 60.000 euros.

PASIVO: 00,00 euros.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- El Auto de instancia de fecha 19 de julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: SE ESTIMA la solicitud de aclaración de la Sentencia 80/10, de 28.06.10 , de manera que

a) En el punto 3 del detalle del Metálico del Activo, tras la proposición "3. Intereses trimestrales de ambos depósitos BBK octubre 08 de 7.867,44 euros" se añade lo siguiente: "así como los que se devengaren desde la presentación de la propuesta de inventario (30.03.09) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (30.11.09)".

b) En el punto 4 del detalle del Metálico del Activo, tras la proposición "4. Intereses trimestrales de ambos depósitos BBK enero 09 de 7.867,45 euros" se añade lo siguiente: "así como los que se devengaren desde la presentación de la propuesta de inventario (30.03.09) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (30.11.09)".

c) En la mención Total Activo, tras la proposición "381.273,36 euros", se añade "así como los intereses trimestrales que devengaren los depósitos referidos en los puntos 3 y 4 del detalle del Metálico del Activo desde la presentación de la propuesta de inventario (30.03.09) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (30.11.09)".

d) En el Fallo, tras la proposición "ACTIVO (Metálico): 381.273,36 euros" se añade "así como los intereses trimestrales que devengaren los depósitos referidos en los puntos 3 y 4 del detalle del Metálico del Activo desde la presentación de la propuesta de inventario (30.03.09) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (30.11.09)".

e) En el Fallo, tras la proposición "3. Intereses trimestrales de ambos depósitos BBK octubre 08 de 7.867,44 euros" se añade lo siguiente: "así como los que se devengaren desde la presentación de la propuesta de inventario (30.03.09) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (30.11.09)".

f) En el Fallo, tras la proposición "4. Intereses trimestrales de ambos depósitos BBK enero 09 de 7.867,45 euros" se añade lo siguiente: "así como los que se devengaren desde la presentación de la propuesta de inventario (30.03.09) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (30.11.09)".

No se hace pronunciamiento sobre costas procesales."

TERCERO .-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 66/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que determina el inventario del régimen de comunicación foral constituído entre los litigantes, es objeto de recurso por el demandado, y de impugnación por parte de la demandante, en las partidas y por los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.- En primer lugar, y a la vista de la denuncia de infracciones procesales que realiza la demandante, en su escrito de oposición al recurso del demandado, habrá de precisarse acogiendo las alegaciones de dicha parte, el ámbito de este recurso de apelación.

Por una parte, no puede ser objeto de recurso, el pronunciamiento que denegó la inclusión en el activo de la sociedad de un crédito frente a la demandante por un importe de 3000 euros en concepto de litis expensas, pues lo cierto es que no se anunció la formalización del recurso frente a tal pronunciamiento, en los términos exigidos en el art. 457 de la LEC , y por tanto el incumplimiento de dicho requisito formal impide que el mismo pueda ser objeto de recurso.

Por otra parte, tampoco puede formar parte del ámbito de este recurso de apelación, la partida relativa a la inclusión de las pensiones de jubilación, percibidas por el demandado desde Junio de 2008 hasta la fecha de la sentencia de divorcio, puesto que si bien en el cuerpo del escrito de recurso se impugna la inclusión de dicha partida, lo cierto es que en el Suplico de dicho escrito, no se interesa su revocación, siendo llamativo que el demandado al contestar a la impugnación de la contraparte, ni siquiera haga valer la existencia de un olvido involuntario, al transcribir el Suplico de su escrito de recurso.

TERCERO.- Las partidas del ACTIVO, integradas en el metálico consistente en, y la partida , son objeto de recurso por el demandado, y de impugnación por la demandante.

El demandado sostiene que deben excluirse del Activo la totalidad de ambos depósitos, al haber sido constituídos con fondos exclusivamente privativos del recurrente.

Por su parte la demandada alega que deben incluirse en el activo la totalidad del importe de ambos depósitos, sosteniendo que rige la presunción de ganancialidad al ser de titularidad conjunta, siendo además de aplicación lo dispuesto en el art.1355 del C.c . al haber atribuído a dichos fondos carácter ganancial.

Por tanto no discutiéndose por la impugnante el carácter privativo de los fondos con los que se constituyeron ambos depósitos, la cuestión litigiosa queda limitada a determinar si a pesar de ello, dichos depósitos tienen carácter ganancial, al regir la presunción recogida en el art.1355 C.c .

En primer lugar diremos que la mera titularidad conjunta, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa, prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí solo la existencia de un condominio, que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 21 Nov. 1994 , 19 Dic. 1995 , 7 Jun. 1996 , 29 Sep. 1997 , 5 Jul. 1999 y 29 May. 2000 , 7-11-2000 , entre otras), luego en el caso presente y puesto que no hay duda del origen privativo de los fondos con los que se constituyen tales depósitos, los mismos pertenecerían al esposo de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.346.3ºC .c.

Entendemos asimismo que tal carácter privativo, no se ve desvirtuado por aplicación de la presunción de pacto de ganancialidad, que recoge el art. 1355 C.c ., pues lo cierto es que conociéndose el origen privativo de los fondos, no existe la más mínima prueba de que el esposo haya querido atribuirles un carácter ganancial, máxime si tenemos en cuenta que ni siquiera formalizó directamente la constitución de dichos depósitos, luego no pudo haber atribución de común acuerdo de la condición de ganancial, ni tampoco adquisición de forma conjunta, sin atribución de cuotas, luego no se cumplen los requisitos para que opere la presunción que dicho precepto establece.

Procede por lo expuesto acoger en este punto el recurso articulado por el demandado, y rechazar el de la demandante.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso articulado por el demandado no se hará pronunciamiento sobre sus costas, siendo a cargo de la demandante las costas originadas con la tramitación de su impugnación que ha sido desestimada.

Respecto al depósito constituído por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Hilario y desestimando la impugnación interpuesta por la representación procesal de Victoria contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2010 , aclarada por Auto de fecha 19 de julio de 2010, dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika , en el procedimiento LIQ.REG.MATRI. L2 228/09 , de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución excluyendo del activo del inventario de la sociedad de comunicación foral de los litigantes, las partidas 1. y 2. del Metálico.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por el demandado, siendo a cargo de la demandante las costas generadas con la tramitación de su impugnación.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.