Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 180 DE 2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 798 DE 2018
SENTENCIA Nº 415 /2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a catorce de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 180 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dieciocho Bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Doña Carmen, representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Mar Arias Doblas y defendida por el Abogado Don Jesús Mariano Tallón Jiménez, frente a Unicaja Banco S.A. representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta García Solera y defendida por el Letrado Don Oscar Antonio Campoy Peláez, actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº Dieciocho Bis de Málaga dictó sentencia el 16 de marzo de 2018 en el Juicio Ordinario número 180 de 2017, del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Arias Doblas, en nombre y representación de DÑA. Carmen frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A.U y en consecuencia:
1º DECLARO la nulidad por abusividad de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, CLÁUSULA TERCERA BIS, contenida en la escritura firmada entre las partes el 10 de diciembre de 2010 ante el Notario D. Joaquín Mateo Estevez, con número de su protocolo 2934, así como todos los acuerdos que traigan causa de la citada cláusula.
2º DECLARO la nulidad por abusividad de la cláusula SEXTA que establece el interés de demora de las contenida en la escritura firmada entre las partes entre el 10 de diciembre de 2010 ante el Notario D. Joaquín Mateo Estevez, con número de su protocolo 2934
3º DECLARO la nulidad por abusividad de la cláusula SEXTA BIS de las contenida en la escritura firmada entre las partes el 10 de diciembre de 2010 ante el Notario D. Joaquín Mateo Estevez, con número de su protocolo 2934
4º CONDENO a UNICAJA BANCO S.A. a eliminar las cláusulas y referencias anteriormente indicadas.
5º DECLARO en lo demás la subsistencia del contrato.
6º CONDENO a la entidad UNICAJA BANCO S.A. a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, así como a devolver, mediante ingreso en cuanta, a la parte actora la cantidad abonada de más en virtud de la cláusula suelo hasta la eliminación efectiva de la misma, así como todas aquellas cantidades que se sigan devengando que se determinará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases que resultan de la escritura.
7º Todo ello, con los correspondientes intereses en los términos expuestos en el fundamento DE DERECHO OCTAVO, imponiendo a la parte demandada las COSTAS del presente procedimiento.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, y remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora ejercita acción individual de nulidad al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre). Como documento número 2 de la contestación a la demanda se acompaña uno firmado por las partes el 11 de junio de 2016 en el que, bajo el título 'revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' las partes firman que el prestatario conoce todas las condiciones del préstamo, incluida la cláusula suelo vigente hasta este momento, acordando la modificación del tipo de interés nominal anual y la no aplicación de dicha cláusula suelo. En base a este documento, en la contestación a la demanda se alega que la acción de nulidad que ejercita la actora respecto de las cláusulas suelo impugnada carece de objeto, toda vez que la demandada, con anterioridad a la interposición y notificación de la presente demanda, procedió a la supresión de las mismas, lo que así se comunicó oportunamente en su día. La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula que fija un límite al interés variable pactado y, como efecto de esta nulidad, condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, negando los efectos en la presente litis de la novación que aduce la demandada. En el recurso formulado por la demandada frente a la sentencia de instancia únicamente se fundamenta en que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de dicha prueba documental pues de la misma resulta acreditada la plena licitud del citado acuerdo novatorio transaccional libremente suscrito, habiendo actuado la demandada con total transparencia, diligencia y buena fe, siendo erróneo entender, como hace la sentencia recurrida, que el documento de fecha 11 de junio de 2016 no constituye una transacción sino una simple novación del contrato objeto de autos, y esta novación se firmó en su día por las partes de forma voluntaria, sin que los demandantes hayan acreditado que la demandada hubiera hecho caso omiso del documento y hubiera vuelto a aplicar la mencionada cláusula. Dicho acuerdo transaccional goza de total transparencia, toda vez que, el cumplimiento de estos deberes de transparencia viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, los clientes aceptan la propuesta del Banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto afirmando expresamente conocer y aceptar las condiciones financieras vigentes del préstamo arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un tipo mínimo ('cláusula suelo') hasta este momento. Con dicha estipulación se permitía a los mismos la constatación de la propia existencia de la cláusula y resaltar su contenido, y en definitiva pone en evidencia que el Banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Constituye igualmente el objeto del presente recurso de apelación la validez de una de las cláusulas contenidas en la escritura de hipoteca suscrita entre las partes el día 10 de diciembre de 2010, concretamente la cláusula ' sexta bis que fija la resolución anticipada del préstamo por impago de una sola cuota de amortización', que es declarada nula en la sentencia apelada. Frente a dicha sentencia, que además impone las costas a la demandada, por entender que existe una estimación sustancial de la demanda, se alza la entidad Unicaja Banco S.A., invocando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado pactada, en primer lugar, porque dicha cláusula se estableció de acuerdo con lo que establecía entonces el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que para declarar la abusividad, como indica el artículo 82.3 de TRLGCU, se deben tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato y, en dicho momento, lo que hizo la entidad financiera fue calcar literalmente la redacción de una norma imperativa, por lo que la cláusula es un reflejo de la legislación vigente aplicable en el momento de la contratación y no puede considerarse abusiva, sin perjuicio de que habida cuenta de las circunstancias de los últimos años de crisis económica y financiera, su redacción haya podido cambiar, por lo que debe quedar fuera del examen de abusividad, sin que pueda considerarse abusivaper se, puesto que tiene amparo en el Derecho español, además de que la entidad financiera no ha hecho uso de la estipulación. hipotecario, señalando a continuación la apelante los beneficios que a su juicio reporta dicho procedimiento para el deudor hipotecario. Cuestiona asimismo la condena en costas contenida en la resolución recurrida, pues no puede entenderse que se haya estimado sustancialmente la pretensión de la actora, cuando del total reclamado en la demanda en concepto de gastos lo procedente según la sentencia resulta, desviación respecto lo solicitado que constituye una parte muy relevante la petición derivada de la acción de nulidad, por lo que no puede considerarse meramente accesoria.
SEGUNDO.-La controversia que se plantea en esta litis fue resuelta en un primer momento por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017, en la que se considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumenta el Tribunal Supremo que se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13), y que no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor, añadiendo que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( Sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del artículo 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor. Añade el Tribunal Supremo que en el caso concreto, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les redujera el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria, sino que se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el Banco ha percibido indebidamente por su aplicación. Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la Sentencia de 11 de abril de 2018, cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, pueden sintetizarse en cuanto que resulten de aplicación a este caso, en el siguiente sentido: A) Por una parte, el documento suscrito con posterioridad a la escritura pública que modifica, no es una mera novación obligaciónal -sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique o elimine el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo )-, sino una transacción en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. (...). La transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible y, en este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la Directiva 2013/11/CEE (LCEur 2013, 834) sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 (RCL 2017, 1277) . El artículo 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE, se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores,siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero (RCL 2017, 61), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017 (RCL 2017, 141) ), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el artículo 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia. B) Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.
TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina al presente caso, el recurso procedería ser desestimado pues, no habiéndose cuestionado que el documento de la transacción constituye una condición general de la contratación, es el profesional o empresario, en este caso la entidad bancaria, quien asumía la 'carga de la prueba' de que la cláusula o el condicionado en cuestión había sido realmente negociado con los clientes o consumidores (entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 649/2017, de 29 de noviembre), y es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario. A estos efectos, si bien es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 valora el conocimiento en el momento en que se suscribió el acuerdo del funcionamiento de la cláusula suelo, por haber sido suscrito tras el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, debemos tener en cuenta, que como también se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, resulta necesario que se cumplan las exigencias de transparencia y que los clientes consumidores conocieran los términos de la misma y consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba, y, en el caso que resuelve el Tribunal Supremo, se concluye que ello quedaba acreditado por las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25%. Esta Sala ya venía cuestionando en reiteradas ocasiones la validez de estas novaciones/transacciones, entendiendo que para considerar válido el pacto deberían también cumplirse con las exigencias de la transparencia en este nuevo negocio jurídico, de manera que al hacerlo los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Y en tal sentido, se ha producido la Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, donde falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al Juez nacional. El Juez debería apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el Banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula. Añade el fallo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociada individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo y terminaba estableciendo que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer, en lo referente a controversias futuras, ante el Juez nacional las pretensiones que hubiera podido deducir en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. Las Sentencias del Tribunal Supremo 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre, no obstante, han declarado la validez de este pacto novatorio. Después de declarar la nulidad de la renuncia al ejercicio futuro de acciones (que también contenía dicho pacto), dispone que partiendo de las circunstancias concurrentes 'entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia...De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido... Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%). Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España. Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.'Lo primero que debemos advertir, tal y como recoge el Tribunal Supremo, es que en el momento de realizarse el pacto privado no existía un conocimiento seguro de la nulidad de la cláusula, sino sólo de su 'eventual' nulidad; siendo además que hasta que el Tribunal Supremo dictó sentencia el 24 de febrero de 2017 para ajustar su doctrina a la europea, según el dictado se la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016, las consecuencias de la nulidad solo se producían desde el 9 de mayo de 2013. Esto es, el consumidor no solo tenía dudas de si la cláusula era o no nula, sino que además de serlo si tenía la seguridad (en el momento de suscribir el pacto privado) de que únicamente tendría derecho a percibir lo pagado de más desde mayo de 2013; de manera que el pacto ofrecido no le era tan desventajoso que el que le hubiera podido ofrecer de conocer la doctrina posterior de nulidad de la cláusula en la práctica totalidad de los contratos y devolución de cantidades desde la suscripción del contrato.
CUARTO.-Con posterioridad el Tribunal Supremo se ha reiterado en estos mismos criterios en las Sentencias 32/2021 (Recurso 288/2017); 33/2021 ( Recurso 375/2017) y 34/2021 ( 552/2017), de 26 de enero de 2021, concluyendo que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia. Tribunal Supremo Y más reciente aún, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 86/2021, Sección 1ª, de 17 de febrero de 2021, Recurso 422/2017 que, reiterando la doctrina expuesta, ha declarado válido el acuerdo de novación del tipo de interés, en los siguientes términos: ' CUARTO.- Motivo segundo del recurso de casación.
1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809a 1819 del mismo Código Civilque otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816CC)'.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo segundo. El documento privado de 27 de marzo de 2014, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,75%; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'. La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio. La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.
3. Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.
Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:
'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula ' suelo' sobre tales cuotas.
'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).
'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo ' suelo' que se le propone.
'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula ' suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula ' suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula ' suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'
Y a la vista de lo anterior, concluye:
'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula ' suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula ' suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.
4. Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 27 de marzo de 2014 que reduce el suelo inicialmente pactado del 4,25% al 2,75%, advertimos que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.
Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.
Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.
Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.
Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,75%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).
Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.
Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.'
Por tanto y, debiendo seguir la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia en la medida en que el demandante era conocedor de la eventual nulidad de la cláusula como del valor del tipo de referencia en el momento de suscribir el pacto privado, ya sea porque el pacto se llevo a cabo años después de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo unido a la posibilidad de tener conocimiento de la evolución de los índices al ser objeto de publicación periódica por el Banco de España y ser accesible en la fecha del acuerdo por cualquiera (Internet, por ejemplo), a efectos de comprobación del tipo vigente a fecha de la firma y, consecuentemente, comprobar el tipo pactado a la firma con el tipo de interés que resultaría de aplicar directamente el remuneratorio pactado sin suelo. Por lo tanto procede declarar la validez del pacto privado pero exclusivamente desde desde la fecha de su firma con efectos hasta el referido acuerdo declarado válido. Y ello es así pues esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, por lo que sí es nula la cláusula suelo pactada en la escritura originaria, la novación no subsana tal nulidad, debiendo tenerse por no puesta. En su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo desde el momento en que se pactó en la escritura pública de préstamo hipotecario y hasta el momento de la suscripción del pacto privado, cantidades que devengarán el interés legal computado desde la fecha de cada pago. Esta cantidad se determinará en ejecución de sentencia atendiendo a las bases de la escritura de préstamo y al Euribor vigente en cada momento oficialmente publicado, sin que con ello se infrinja el artículo 219 LEC, ni tampoco el artículo 253.2LEC. La sentencia de 15 julio 2009 dice que '[...] dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LECiv(en un sentido parecido, STS 818/2008, de 3 octubre )'.
QUINTO.-Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado que es el objeto principal del recurso apelación de la parte demandada, en el que impugna la nulidad que se declara en la sentencia apelada de dicha cláusula de vencimiento anticipado, la cual había sido objeto de análisis desde la perspectiva de la Directiva 93/13/CEE por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en la que se argumenta:
' e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).-
Planteamiento :
1.- Se formula a tenor del art. 477.1LEC, por infracción de los arts. 1.157y 1.169 CC, en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 792/2009 , 1124/2008 y 506/2008 .
En síntesis, se aduce que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa. Además, se añade que el modo en que se aplique la cláusula no es controlable en un procedimiento en que se ha ejercitado una acción colectiva, al escapar del control abstracto del propio juicio de abusividad y enmarcarse en el análisis de los límites al ejercicio de los derechos que regula el artículo 7.2CC. En cualquier caso, la cláusula sería legal al ser conforme con los artículos 1157y 1169 CC, en orden a la integridad del pago y la posibilidad del acreedor de oponerse a recibir una prestación que sólo sea parcial.
2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.
Decisión de la Sala :
1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129CCprevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios , tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.
En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).
Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'
A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos:
' Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo de 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios , con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.
La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.
Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).
2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.
4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2LEC, cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.
Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).
5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.
Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.
6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario , y según el mismo art. 693LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario .
Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579LECen relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.
Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.
7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.
f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios ).
Planteamiento :
Fundado en el art. 477.1LEC, por infracción del principio de conservación de los contratos y la doctrina jurisprudencial establecida en SSTS 827/2012 , 140/2013 , 832/2008 y 401/2010 .
Se formula con carácter subsidiario, y resumidamente se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término 'cualquiera' referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar a lo previsto en el artículo 693LECvigente cuando se redactó.
Decisión de la Sala :
En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado en diversas resoluciones, verbigracia la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , por citar solo alguna de las más recientes, 'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil(EDL 1889/1), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor... (C)omo se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE'.'
Posteriormente, fue dictada la Sentencia de 26 de enero de 2017 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se concluye respecto de la cláusula de vencimiento anticipado:'4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'
El Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017 ha resuelto 'formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:
1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEEen el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.
2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una Sentencia, de fecha 26 de marzo de 2019, Asuntos Acumulados C-70/17 y C-179/17 donde da respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal Supremo (de 8 de febrero de 2017) y por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona (auto de 30 de marzo de 2017, cuyas conclusiones son del siguiente tenor:
' Los artículos 6y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'
En el presente supuesto, es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues excluida la negociación individualizada del contrato, la falta de concreción del contenido de la cláusula citada, que se refiere a que el impago de cualquiera de los plazos podría dar lugar a la resolución anticipada del préstamo, así como, que cualquier incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y de la escritura podría dar igualmente a la resolución anticipada, esto es, en general al incumplimiento de una sólo de las obligaciones de pago de la parte prestataria, sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, permite suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada. Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la fundamentación de la sentencia apelada, siendo el pronunciamiento de instancia acorde con la doctrina jurisprudencial vigente, que hemos expuesto. En el supuesto enjuiciado, la cláusula controvertida no supera los estándares señalados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, frente a lo que sostiene la parte apelante, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por incumplimiento, por parte del prestatario, de cualquier impago o incumplimiento de cualquier obligación que pueda entender 'esencial' por cualquier concepto, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Por todo lo expuesto, han de ser desestimado el motivo de recurso referente a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
SEXTO.-Por lo que se refiere a la disconformidad que la parte demandada muestra con la imposición de costas realizadas en la anterior instancia, pues entiende que no estamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda sino de una estimación parcial de la misma, como la propia sentencia expresa en su parte dispositiva, pues no fueron estimadas en su integridad las pretensiones del actor. Sobre este particular al que se refiere este recurso de apelación, la imposición de las costas de la primera instancia, habiendo acogido la sentencia apelada la nulidad de las tres cláusulas impugnadas, y, aunque no se condene a la parte prestamista al pago de todas las cantidades reclamadas, y aunque se considere que se trata de una estimación parcial efectuado una expresa condena en costas conforme al principio objetivo del vencimiento, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente que, en relación al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 dispone 'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al Banco demandado. 'Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.Y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. En el mismo sentido la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2020, establece la doctrina jurisprudencial al respecto, diciendo.
'1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'
La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. En el presente supuesto, por tanto, es correcta la imposición de las costas que la sentencia apelada hace a la parte demandada, pues indudablemente fue su proceder, introduciendo en su contratación con los clientes las cláusulas declarada nula, lo que obligó a la actora a interponer la demanda, de cuyas consecuencias debe quedar indemne.
SÉPTIMO.-Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en caso de estimación, total o parcial, de un recurso de apelación, no se hará expresa condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.
VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta García Solera en nombre y representación de Unicaja Banco S.A., y con revocación igualmente parcial de la sentencia dictada el día 16 de de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº Dieciocho Bis de Málaga en el Juicio Ordinario número 180 de 2017, debemos declarar y declaramos la validez del pacto privado suscrito entre las partes el día 11 de junio de 2016, manteniendo la nulidad de la cláusula suelo, y condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario y hasta la fecha del pacto privado lo que se determinará en ejecución de sentencia, confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa condena en las costas ocasionadas en esta alzada.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
