Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 548/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 548/2017
JUICIO Nº 262/2015
S E N T E N C I A Nº 415/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO
En la Ciudad de SEVILLA a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 21/07/16 recaída en los autos número 262/2015 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE SEVILLA promovidos por ASTREO SL representada por la
Procuradora Sra MARIA DEL PILAR VILA CAÑAS , contra INVERSIONES Y HOTELES MARTIN MORENO
SL representada por el Procurador Sr. MANUEL MURUVE PEREZ , pendientes en esta Sala en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el
Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: '
PRIMERO.- Debo estimar y estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DEL PILAR VILA CAÑAS en la representación de la entidad ASTREO SL contra la entidad INVERSIONES Y HOTELES MARTÍN MORENO S.L. y en consecuencia: 1.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la entidad actora la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (655.838,64 euros) que constituye la cantidad no abonada por la demandada, IVA incluido, de las liquidación de la obra efectuada por la actora que alcanza la cantidad de 3.763.320,73 euros, en atención a las modificaciones y ampliaciones del proyecto de ejecución de obras, junto con sus intereses legales que procederán desde el día 21 de octubre de 2014 hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual se devengarán los previstos en el artículo 576 de la LEC .

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a la devolución de la cantidad retenida en garantía de las obras, que asciende a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS CUATRO CÉNTIMOS (188.166,04 euros), al haber transcurrido el plazo de garantía desde la entrega y recepción tácita de la obra el 11 de septiembre de 2014, procediendo igualmente el pago de los intereses de dicha cantidad, conforme al contenido del artículo 576 de la LEC . Correlativamente la demandante deberá entregar la documentación precisa depositada notarialmente y cotejada por la dirección facultativa en los términos del documento 81 de la demanda.

3.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL MURUVE PÉREZ en la representación de la entidad INVERSIONES Y HOTELES MARTÍN MORENO S.L. contra la entidad ASTREO S.L. absolviendo a la citada entidad de los pedimentos de la reconvención con imposición a la entidad reconviniente de las costas procesales causadas por la reconvención'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de INVERSIONES Y HOTELES MARTIN MORENO SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: la parte actora, constructora, interpuso una demanda ejercitando una acción de cumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios que dirige frente a la entidad promotora de unas obras de reforma y acondicionamiento de un hotel propiedad de un tercero, siendo ella arrendataria del mismo, habiendo suscrito ambas partes un contrato de ejecución de obras. Como quiera que las últimas certificaciones de obra no fueron pagadas viene a reclamarse el importe de las mismas, el cual excedía del precio en principio pactado conforme presupuesto y oferta presentada por la contratista a dicha promotora.

La pretensión de la parte actora viene resumida en el exponendo octavo de su demanda solicitando que se declare judicialmente que han existido modificaciones y causas de las previstas en la estipulación séptima generadoras de una ampliación del plazo de la obra hasta el 30 de septiembre de 2014; que las referidas modificaciones y adiciones de obra han generado igualmente los precios unitarios de obra acompañados como documento número 11 de la demanda; que la actora dio cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra de fecha 1 de febrero de 2014, entre ellas la finalización de las obras en fecha 28 de agosto del mismo año y la recepción en fecha 11 de septiembre de idéntico año; que la liquidación de obra girada por la actora y aprobada por la dirección facultativa por importe de 3.763.320,73 € es conforme a lo pactado por las partes y a las modificaciones y adiciones introducidas en obra conforme estipulación séptima del contrato; que la entidad demandada ha incumplido el contrato de ejecución de obra de 1 de febrero de 2014, tanto por negarse a recepcionar la obra de forma injustificada como a abonar el importe de las últimas certificaciones de obra aprobadas por la dirección facultativa por importe de 655.838,64 € IVA incluido; que habiéndose incumplido por la entidad demandada el contrato, se proceda a la devolución de las cantidades retenidas a cuenta de la ejecución de los trabajos por importe de 188.166,04 € una vez transcurrido el plazo contractual establecido en estipulación octava; por tanto, finalmente, solicita que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como al pago de la cantidad referida en concepto de liquidación de obra y la correspondiente a las retenciones de obra que se acaban de mencionar; tal relato de la pretensión actora es llevado al suplico de la demanda en idénticos términos. Frente a dicha pretensión se opuso la entidad demandada en su contestación a la demanda y además formuló reconvención solicitando sea condenada la demandante al pago de la suma de 587.366,62 € y que también sea condenada a la terminación de la obra con entrega de la documentación correspondiente en base a que la actora habría cobrado una cantidad no justificada contraria a los precios pactados en el contrato y motivada por un incremento de los costes de la obra no justificados, y otra cantidad a la que se considera con derecho a reclamar es el importe de la penalización por retraso en la ejecución de la obra conforme la cláusula 55 del contrato así como considera que se han provocado graves perjuicios a consecuencia del incumplimiento referido por la demora en la conclusión de la obra.



SEGUNDO: la sentencia estimó íntegramente la demanda condenando a la entidad demandada al pago de la suma reclamada por los dos conceptos reclamados esto es certificaciones de obra impagadas con sus correspondientes liquidaciones y la devolución de las retenciones practicadas; asimismo desestima en su integridad la demanda reconvencional formulada por la demandada y con los correspondientes pronunciamientos respecto de las costas procesales. Básicamente la sentencia ha considerado que el contrato contempla una ejecución conforme a unas medidas recogidas en el anexo dos del contrato de ejecución, pero dicho contrato se contempla como un patrón de intenciones para sentar y acotar el alcance de las actuaciones a ejecutar que tendría que llevar a cabo la constructora. A la vez es cierto que el contrato expresaba que el precio era cerrado no revisable salvo solicitud de la propiedad fundada en cambio de calidades o sistema constructivo; que lo que parecía un precio cerrado en el exponendo quinto del contrato se matiza al configurar el anexo dos como el referido patrón de intenciones, lo que coincide con el contenido de la estipulación 1.2 del contrato donde se reconoce que el proyecto de ejecución no estaba elaborado en el momento de la suscripción del contrato ni se tenía a la vista, y, al contrario, se configuraba como una obligación del promotor aportar el proyecto de ejecución que entonces formaría parte del contrato. El propio exponendo contempla que si de resultas del proyecto se hubieran de ejecutar modificaciones o ampliaciones de los parámetros de la oferta del constructor se estaría a la estipulación séptima que contemplaba los precios contradictorios no incluidos en oferta. Se contemplaba también la modificación del plazo si fuese incompatible con el planning de la obra que prevea el proyecto es decir que dependería no sólo del proyecto sino de algún extremo que surgiese durante la ejecución no definido en el proyecto. Que en interrogatorio la parte acepta que el contrato fue una oferta del contratista para la ejecución por una cuantía mínima, siendo una manifestación o declaración de intenciones pendiente de la definición ulterior de la obra en el proyecto definitivo, que era una declaración de intenciones respecto del importe contratado para que el contratista pudiera calcular los costos y gastos generales, pero que no se definió la obra hasta el proyecto, y que era una previsión para negociar con la fundación dueña del hotel. Según el propio contrato, cláusula 2.2, contratista y propiedad con la dirección facultativa revisarían el proyecto para ajustarlo al presupuesto objetivo de la obra. En la cláusula séptima se contemplaba un mecanismo para adecuar el precio de la obra a la ejecución de partidas no contempladas en el presupuesto aprobado siendo tal el mecanismo habitual en la ejecución. Las obras definidas en el proyecto de ejecución no coincidieron con lo finalmente ejecutado. Junto al proyecto fueron realizándose, según expresa el informe pericial del demandante, múltiples planos y modificaciones que se iban desarrollando conforme avanzaba la ejecución hasta alcanzar un número superior a 450 planos de modificación. Lo proyectado pretendió ajustarse a la previsión contractual inicial pero no supuso la definición completa ni siquiera por aproximación de lo pretendido por la propiedad que se atuvo a la ejecución y desarrollo de las obras. Pone como ejemplo de la diferencia entre lo proyectado y lo ejecutado, las dos habitaciones de la planta baja sustituidas por una cafetería. Así como el número de habitaciones o también unas catas que se hicieron y que tuvieron su reflejo en las soluciones constructivas adoptadas; ejemplo de que no coincidía proyecto con ejecución fue el informe de la gerencia de urbanismo al final de la obra en fecha septiembre de 2014, documento 45 de la demanda, en cuanto a constatar variaciones en la distribución de la planta sótano, planta baja y entreplanta y modificaciones en la distribución de las habitaciones de las plantas superiores respeto de proyecto inicial visado. En cuanto a los precios, también discutido, para unidades no contempladas en el presupuesto, se contemplaba la necesidad de acuerdo sobre precios contradictorios basado en los precios de los costes más gastos generales y beneficio industrial, y de no haber acuerdo se debería acudir al banco de precios de la junta de Andalucia.

El demandante en su documento 11 aporta sus precios y su informe pericial dice que el importe pretendido está por debajo ya de los mismos del banco de precios, lo cual se discute en el informe pericial presentado por la parte demandada. Continúa afirmando la sentencia que pese a lo que diga el perito de la propiedad, la entidad demandada, en la práctica ésta aceptaba los precios pretendidos por el demandante y también dicha liquidación de precios fue aceptada por la dirección facultativa de la obra. Indalecio , responsable en la obra de la propiedad, declaró conforme con la tesis de la parte demandante, el precio unitario lo iba viendo con el jefe de obra y se aprobaba in situ en la obra o por correo electrónico. El documento 11 de la demanda acredita que los precios pretendidos por el demandante fueron aceptados por la propiedad, y existiendo acuerdo no era preciso acudir a los precios del banco de la junta de Andalucia. La demandada propiedad no acredita la invocada autorización verbal a los precios ni manifiesta una oposición concreta, salvo al precio de los mecanismos eléctricos instalados, a los precios que viene aplicando la demandante. El documento 40 de la demanda no acredita una discusión sobre importe de los precios contradictorios sino sólo la exigencia de previa presentación de facturas y acreditación de la contratista de hallarse al corriente en el pago a la seguridad social, hacienda, proveedores y subcontratas. Que los documentos 58 y 59 son certificaciones de liquidaciones de la demandante por arquitectura e instalaciones suscrita por la dirección facultativa, lo que es admitido por la arquitecta proyectista en la vista oral, pese a haber matizado que no se refería al contenido económico de los precios, pero la cláusula 6.1 del contrato prevé que la dirección facultativa separe en las certificaciones las partidas sobre las que no exista conformidad, que se líquidarían aparte mediante acuerdo entre contrata, propiedad y dirección facultativa, y sobre el resto de precios que no constan aceptados el informe pericial del demandante acredita que están por debajo del banco de precios de la junta de Andalucia, y aún cuando algunos son superiores, se compensaría con los inferiores. Respecto del plazo de ejecución de la obra y las modificaciones de la misma que afectarán al mismo, el pactado era de cuatro meses para coincidir la apertura del hotel con un evento deportivo en el verano. La cláusula quinta contempla tres excepciones para su ampliación, a saber, aparte de la huelga, que no se ha dado, modificaciones imposibles de ejecutar en plazo conforme apreciación de dirección facultativa con consentimiento del promotor; incumplimiento del promotor de planning de la obra que impidiera mantener el plazo, lo que debería quedar acreditado. En ambos casos se deja la valoración de la ampliación del plazo en manos de la dirección facultativa y en la promotora dado que son ellos los que tenían la facultad de modificación y alteración de un contrato que no contemplaba la definición de obras sino por remisión al proyecto que se fue elaborando conforme se iba ejecutando. Pese a las declaraciones de la dirección facultativa de que las modificaciones se podían llevar a cabo en los plazos convenidos, la sentencia entiende que la naturaleza de las mismas afectando al rediseño de las plantas o cambios de solera del garaje por impermeabilización, implicaba una ampliación del plazo, que tampoco fue excesivo, y que lo contrario sería dejar en manos de una parte el cumplimiento del contrato.

Resume la sentencia varias modificaciones llevadas a cabo hasta última hora, relativas a planos entregados en septiembre, mayo, junio, julio o agosto. No considera cumplido el plazo de ejecución porque las modificaciones justificaron la ampliación. El 13 de agosto se define la urbanización exterior y el incremento de obra es un 25% de lo presupuestado, por lo que toma la fecha de 28 de agosto y 14 de septiembre cuando se hace la entrega material de los trabajos. Como fecha de terminación la demandada no niega la terminación en esa fecha sino que no la considera recepcionada porque no se entregó la documentación. Existe un acta notarial que acredita que se abrió al público, documento 62 y 63 de la demanda; el 29 de septiembre la gerencia municipal de urbanismo certifica la terminación y la adecuación; el 29 de agosto la dirección facultativa, documento 64, el e-mail sobre recepción provisional. Los posteriores repasos no supusieron falta de financiación. La falta de entrega de documentación la reconoce el demandante y ellos debido a que la demandada no pagaba las últimas liquidaciones, y aún así depositó tal documentación ante notario, y la misma cumple los requisitos, documento 81 de la demanda. La estipulación 10 del contrato contempla una simultaneidad de pago de liquidación con entrega de la documentación, por lo que si no se pagó estaba justificada la no entrega de la documentación.



TERCERO: interpone recurso de apelación la entidad demandada y condenada haciendo alusión al error de valoración de prueba, en la interpretación del contrato, en la valoración de la prueba documental y en la valoración de la prueba testifical . Se atiene a la literalidad de las cláusulas del contrato señalando que es clara y que por tanto cuando habla de precio cerrado a él habrá de estarse. Señala que el contratista presentó una oferta y que fue aceptada y que no podría haberlo hecho si no conociese el alcance de la obra; que el apartado 1.2 del contrato dice que el contratista conocía bien la obra y que todo lo ha tenido en cuenta para formular su oferta; que no se hizo uso de la previsión de la estipulación 1.2 en relación con la estipulación séptima porque no hizo falta al encontrarse ya el precio cerrado; que la definición posterior del proyecto no se separaba de lo pactado; que como prueba de que todo se ajustaba al contrato invoca el documento siete de la demanda, un e-mail anterior al acta de replanteo donde se dice estar hecha la valoración de la habitación tipo y que está todo bastante ajustado, que el plazo era hasta el 31 de julio, y así se reconoce en documento 47 de la demanda, e-mail, y no obstante la demandante aporta certificaciones de proveedores que indican que los trabajos terminaron en agosto; reconoce la existencia de modificaciones a las que se refiere el perito de la parte demandante, respeto de la cafetería, pero dice que es la única y que no se mencionan otros porque no había más; afirma que las supuestas modificaciones en realidad eran una progresiva adecuación de los planos a la obra que se iba ejecutando; censura que la sentencia no valore el informe pericial de la demandada, que afirmaba que las modificaciones, que se reconocen, no afectaban ni al plazo ni al precio. No se explica en la demanda ni en la sentencia como la modificación de la cafetería, que a su juicio fue la única habida, alteró el plazo de los precios; que no se explica porque no se le cree a la dirección facultativa al decir en juicio que no hubo modificación sustancial que alterase el plazo y el precio; que declararon en juicio oral que por falta de personal la demandante había ralentizado los trabajos, que estos estaban sin terminar cuando se abrió el hotel y que no hubo liquidación de la obra sino sólo unas certificaciones de obra que lo eran a cuenta del precio pactado; insiste en el testigo Martin , de la dirección facultativa, y que las modificaciones de los planos respondía a obra ya ejecutada, y que otro testigo, Laura , dice que las mediciones del proyecto de marzo de 2014 son las mismas que las del contrato, y que el proyecto se ajusta a lo pactado en el mismo en el apartado de arquitectura; con esto concluye que hubo modificaciones como en todos los proyectos pero que no fueron ni sustanciales ni afectaron a los precios ni al plazo. Reconoce falta de definición del proyecto cuando invoca otro testigo de la dirección facultativa que dice que las mismas no afectaban a lo pactado en el contrato ajustándose al mismo y no sufriendo variaciones sustanciales; que la sentencia, insiste nuevamente, no valora el informe pericial de la demandada que hace una comparativa entre precios pactados y precios aplicados por el demandante que el perito de la actora no hace; que no hubo liquidación por la dirección facultativa sino sólo certificaciones de obra firmadas que sólo implicaba pagos a cuenta como así se deduce del documento 58 y 59.

La parte actora se opuso al recurso de apelación señalando que existen varios datos que indican la indefinición en la firma del contrato y por tanto la imposibilidad de que los precios fuesen cerrados; que el 22 de enero de 2014 el representante de la propiedad aporta una planificación inicial de la obra donde dice que no se incluyen los trabajos de demolición de planta baja ni los del cuarto de instalaciones del sótano, documento uno de la contestación a la demanda reconvencional; que un día antes de la firma del contrato la dirección facultativa refiere la necesidad de llevar a cabo unas catas para ver el grado de actuación sobre determinados elementos, documento dos de la contestación; se invocan testigos que afirman que el resultado no se tuvo a tiempo para el contrato y que el resultado supuso luego una revisión integral, ya una vez firmado el contrato, y que la propiedad solicitó que nuevamente se presupuestasen las propuestas del informe de Laura y la valoración de los arreglos de pladur por humedad en las habitaciones, arreglo pladur por humedad en fachada, sellado de fachada y toda la documentación, así documento tres de la contestación a la reconvención; dicho nuevo presupuesto de habitación tipo había sido facilitado el 27 de febrero de 2014, documento siete de la demanda, haciendo patente la indefinición el hecho de que apenas 20 días después se solicite un nuevo presupuesto de habitación tipo, todo lo cual es ratificado por el testigo Ovidio , y que el referido Indalecio , representante de la propiedad en la obra, ratificó en el juicio que el proyecto era una cosa viva, que el proyecto inicial era una declaración de intenciones y al final lo que se pudiera hacer se hacía y lo que no no se hacía, y que todo se iba aprobando en obra que él solicitaba el precio y decía que se hiciera. Que igualmente la testigo Laura , miembro de la dirección facultativa declaró en juicio que las obras no estaban definidas ni claras al momento de la firma del contrato; que los subcontratistas dependientes de la actora, y los contratistas no dependientes, de la obra, acreditan la falta de definición especialmente la testifical de Raimundo y de Remigio .



CUARTO : analizadas nuevamente las actuaciones, y ponderando y valorando toda la prueba practicada, tanto la documental como la testifical y la pericial de ambas partes se alcanza el mismo grado de convicción que condujo a la sentencia de primera instancia a dictar los tres pronunciamientos recorridos en apelación, a saber la estimación de la demanda en cuanto a la condena al pago de las liquidaciones y certificaciones de obra pendientes, a la devolución de las retenciones practicadas y a la desestimación de la pretensión contenida en la demanda reconvencional. Especialmente ilustrativa es la prueba pericial de la parte actora, por la especial minuciosidad y detalle con la que se examinan y abordan todas las cuestiones planteadas y discutidas en la litis; el detenido análisis que lleva a cabo el perito de toda la documentación aportada, no siendo cierta la afirmación del apelante de que no se ha tenido en cuenta el informe pericial de la demandada, no siento cierto que solo ésta haya hecho un estudio comparativo de los precios contradictorios respeto de los precios del banco de precios de la junta de Andalucia, y que ello no fue analizado por el informe pericial de la actora, puesto que este si que lleva a cabo tal análisis de una forma tan minuciosa que se va examinando liquidación por liquidación, o certificación por certificación de obra, hasta el punto de que va concluyendo no solamente con el resultado que favorece a la parte que le propuso como perito sino también en aquello que le perjudica porque de ese análisis resulta que se reconoce que algunos precios aportados por el demandante y que configuran el importe reclamado lo fueron por encima de los precios previstos en el banco de precios de la junta de Andalucia, pero también reconoce que otros precios reclamados por la demandante eran inferiores a los contemplados en dicho banco de precios de la junta de Andalucía, y que por tanto procedía compensar unos con otros. Como dice la sentencia recurrida es verdad que en el contrato inicial se contemplaba un precio cerrado pero ello entro en clara contradicción con lo previsto en el anexo dos del mismo y con la realidad de lo sucedido tal y como queda suficientemente explicado y narrado tanto en la sentencia como sobre todo en el escrito de oposición al recurso de apelación, y siendo esa realidad tozuda de forma reiterada se impone a la realidad del contrato, más allá de la literalidad del mismo, porque toda la prueba practicada, incluso y sobre todo la propia declaración del testigo señor Indalecio , que era un empleado de la entidad demandada, el representante de dicha propiedad en la obra, vino a reconocer que existió una indefinición del proyecto que no estaba contemplado en el contrato inicial sino que se preveía que sería una obligación de la demandada su aportación con posterioridad como asi efectivamente ocurrió; la propia parte apelante viene a reconocer la indefinición y que por tanto en el contrato no podría preverse todo y que por tanto el precio pactado en el contrato no podía ser nunca un precio cerrado puesto que tendría que verse modificado necesariamente por el proyecto y las modificaciones que se fueron llevando a cabo puesto que señala que los distintos proyectos que se fueron presentando con posterioridad trataban de adaptarse a lo que se iba ejecutando es decir justo al revés de lo que se suele hacer siempre y de lo que suele y debe hacerse es decir que la ejecución se adapta al proyecto y no el proyecto a la ejecución que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos. Existe una prueba también clara de que hubo constantes modificaciones a lo previsto inicialmente, de tal entidad que justifican por sí mismas, aún en contra de lo manifestado y afirmado por la dirección facultativa, una ampliación del plazo de ejecución de la obra, ampliación que además no fue relevante, puesto que, como así queda acreditado documentalmente, la previsión contractual de cuatro meses terminaba a finales de julio de 2014, y, según acta notarial, la obra terminó en agosto del mismo año, y así también lo certifica la inspección de la gerencia municipal de urbanismo llevada a cabo en el mes de septiembre; la mayor credibilidad que le damos al informe pericial de la parte actora no solamente deriva de la naturaleza minuciosa y detallista con la que se pronuncia y del estudio llevado a cabo, sino porque el informe pericial de la demandada es más teórico que práctico y se basa fundamentalmente en mantener y sostener las afirmaciones de la dirección facultativa, respecto de que las modificaciones no justificaba una ampliación del plazo; estas manifestaciones de la dirección facultativa carecen de credibilidad como se ponen de manifiesto a la hora de contemplar y de discutir sobre el precio de la obra, afectado claramente por tales modificaciones, porque aferrándose la parte demandada apelante al precio cerrado en el contrato, ello se contradice claramente con las certificaciones y liquidaciones que iba presentando la entidad actora y que aparecen firmadas por la dirección facultativa conforma así se deduce de la amplísima documental adjunta a la demanda donde se contienen todas y cada una de dichas liquidaciones firmadas por la contratista demandante y por la dirección facultativa; respeto de aquellas que no fueron firmadas por la dirección facultativa dicha discrepancia y su forma de ser resuelta estaba prevista y contemplada en el contrato es decir acudir al banco de precios de la Junta de Andalucía como así se hizo y, como ya se ha indicado, el análisis minucioso de la prueba pericial de la parte actora revela que los precios reclamados por la parte actora no se apartaban de los contemplados en dicho banco de precios de la Junta puesto que si bien unos eran superiores otros eran inferiores y se procedía adecuadamente a su compensación. No es cierto lo afirmado por la parte apelante de que la única modificación era la referida de la cafetería porque si hubiera habido otras el informe pericial las hubiera contemplado; analizado dicho informe pericial aparece efectivamente recogidas muchas otras modificaciones de forma coincidente con aquellas que aprecia la gerencia municipal de urbanismo, habiéndose llevado a cabo respeto de lo previsto inicialmente una ampliación de la planta sótano, una modificación de la piscina, seis nuevas instalaciones no previstas para cocinas, depuración, gas natural, circuito cerrado de televisión, megafonía y riego, y así cerca de 300 modificaciones de planos posteriores a la entrega del planning; además de ello, y como justificación de la imposibilidad no imputable a la actora de observar el cumplimiento de los plazos de ejecución previstos en el contrato está la entrega del proyecto de la urbanización exterior que tuvo lugar en el verano así como el referido a la piscina; en la audiencia previa se aportó por la demandada, porque se la había requerido, el proyecto modificado a solicitud de la gerencia municipal de urbanismo que recoge todas las modificaciones introducidas durante la ejecución de la obra; el documento 11 de la demando, referido a precios unitarios o adicionales firmados en obra por la propiedad, 382 páginas, indica el grado de indefinición de la obra; el documento 15 de la contestación a la reconvención son testificales de las subcontratas con sus correspondientes certificaciones que acreditan las continuas modificaciones, contratándose nuevas unidades sobre la marcha; la testifical del señor Martin , de la dirección facultativa, explica que al menos en el terreno de instalaciones se iba haciendo todo un poco sobre la marcha con modificaciones verbales; y, desde luego, como con acierto resalta la sentencia recurrida, el testigo Indalecio , responsable en la obra de la propiedad, declaró que el precio unitario lo iba viendo con el jefe de obra y que se iba aprobando in situ en la misma obra o por correo electrónico. El documento 11 ya repetido acredita que efectivamente los precios pretendidos por la demandante fueron aceptados por la propiedad y que cuando existía tal acuerdo no era preciso acudir al banco de precios de la Junta de Andalucía. Respecto de la negación que hace el apelante de haberse concluido la obra no ya en el plazo sino que considera que todavía no se ha terminado ello deriva no tanto de la terminación material de la obra sino que jurídicamente considera que no la ha recibido porque no se le ha entregado la documentación; al respecto también debemos confirmar la argumentación de la sentencia recurrida en el sentido de que estaba pactado en el contrato la simultaneidad entre la entrega de la documentación y el pago de las certificaciones y liquidaciones de la obra que, como queda visto, no se produjo; aún así la parte actora acredita documentalmente que depositó la documentación ante notario, por lo que puede considerarse también desde este punto de vista terminada y entregada la obra, todo ello sin perjuicio de que efectivamente, una vez percibido el importe de la condena, pese sobre la actora la obligación de hacer llegar a la demandada la documentación depositada notarialmente. En definitiva, y como al principio señalábamos, parece clara y contundente la prueba documental, debidamente valorada por el informe pericial de la parte actora, aportada con la demanda, que permite alcanzar idéntico grado de convicción que la sentencia recurrida, todo lo cual justifica la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto frente a ella.



QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de inversiones y hoteles Martín Moreno S.L. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 16 de Sevilla recaída en autos de juicio ordinario número 262/2015 la que confirmamos en todos sus pronunciamientos. Imponemos las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0548 17.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.