Sentencia CIVIL Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 370/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0115474
Recurso de Apelación 370/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 683/2016
APELANTE Y DEMANDADO: BANKINTER, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADON Y DEMANDANTE: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (en defensa de sus
asociados D. Pablo y Dña. Laura )
PROCURADOR Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA Nº 413/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su
presidente, FRANCISCO MOYA HURTADO, y por los magistrados ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y
CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso
declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario , procedente
del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el
número 683/2016 (Rollo de Sala número 370/2018), que versa sobre nulidad de contrato, y en el que son
parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil 'BANKINTER, SA', defendida por el letrado
don José Vicente Espinosa Bolaños y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia,
por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses; y como APELADA y DEMANDANTE, la 'ASOCIACIÓN
DE USUARIOS FINANCIEROS' (ASUFIN) -en defensa de sus asociados, DON Pablo y DOÑA Laura -,

defendida por el letrado don Miguel Linares Polaino y representada, ante los órganos judiciales de primer
grado y de alzada, por la procuradora doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón. Y actuando como ponente
el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y
votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de Madrid dictó, en fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho, en el proceso declarativo de juicio ordinario número 683/2016, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente FALLO: '... La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por la Asociación de Usuarios Financieros (en adelante ASUFIN), en interés de sus asociados D. Pablo y Dña. Laura , declarando la nulidad por error en el consentimiento del contrato de permuta financiera firmado entre las partes el 7 de noviembre de 2006, con la consiguiente recíproca restitución de prestaciones percibidas por cada parte, más los intereses legales desde cada uno de los abonos, e imposición de costas a la demandada ...'.



SEGUNDO.- La anterior sentencia fue rectificada por medio de AUTO dictado en fecha veintidós de marzo de dos mil dieciocho, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: '... Procede RECTIFICAR la sentencia n.º 69/2018 de 27 de febrero de 2018 , de manera que fundamento de derecho séptimo diga 'Por todo lo indicado, la demanda formulada por ASUFIN, en interés de D. Pablo y Dña. Laura , debe ser estimada íntegramente , con imposición, por aplicación del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 LECn a aquella parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas íntegramente.'...'.



TERCERO.- La representación procesal de la entidad demandada, 'BANKINTER, SA', interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto del recurso, se acojan los motivos de recurso, acogiendo la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, o, en caso contrario, desestimando dicha acción por no constar acreditado el error en el consentimiento, y de acogerse las peticiones anteriores, desestime igualmente las pretensiones subsidiarias entabladas de contrario en la demanda.



CUARTO.- La representación procesal de la entidad demandante, 'ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS', dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación presentado por BANKINTER, SA, manteniendo la sentencia de instancia e imponiendo las costas del presente recurso.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, por su Presidente se dispuso señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día quince de noviembre de dos mil dieciocho, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La función revisora que corresponde al tribunal de apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso, o recursos, que dan inicio y delimitan el objeto de la segunda instancia del proceso.

Desde esta perspectiva, la presente alzada queda limitada a la pretensión formulada en la demanda inicial -que fue estimada por la sentencia impugnada-, encaminada, en definitiva, a obtener la declaración de anulación -la declaración de nulidad relativa-, por consentimiento viciado por error, del contrato de permuta financiera de tipos de interés -y cuotas-, suscrito entre don Pablo y doña Laura , asociados de la demandante, y la entidad mercantil demandada, 'BANKINTER, SA', en fecha 7 de noviembre de 2006 -con inicio el 11 de julio de 2007 y vencimiento el 11 de julio de 2017-, al encontrarse viciado por error el consentimiento prestado por los Sres. Pablo y Laura .

Combatiéndose, por la entidad apelante, en definitiva -según se infiere del contenido del escrito de interposición de recurso-, las siguientes cuestiones: 1.º.- La determinación del término inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por consentimiento viciado por error, respecto del contrato litigioso.

2.º.- La inexistencia del vicio de consentimiento apreciado por la sentencia.

Tales cuestiones son, por tanto, las únicas que pueden ser objeto de examen, valoración y pronunciamiento, por parte de la Sala, en esta resolución, por imperativo de la obligación de Congruencia impuesta por los artículos 218, 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- La cuestión relativa a la determinación del término inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por consentimiento viciado por error, d en relación con los contratos de SWAP o permuta financiera de tipo de interés, ha quedado zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, literalmente se expresa: '...

TERCERO.- Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de SWAP 1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de SWAPS celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado.

Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'UNIT LINKED MULTIESTRATEGIA' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del artículo 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de SWAPS debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de SWAP el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de SWAPS o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el EURÍBOR fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el EURÍBOR superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el EURÍBOR menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

4.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación...'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial ha de concluirse que, en el supuesto enjuiciado, el término inicial del plazo de caducidad ha de fijarse en el momento en que habría de tener lugar el vencimiento del contrato litigioso. Vencimiento que, conforme a lo expresamente estipulado en el mismo contrato, se debía producir el día 11 de julio de 2017; por lo que resulta incuestionable que, al tiempo de interposición de la demanda -en fecha 15 de septiembre de 2016, como justifica la oportuna diligencia de presentación obrante al folio 1-, la acción de anulabilidad ejercitada no podía encontrarse, en modo alguno, caducada.



TERCERO.- El consentimiento viciado por error -que da lugar a la anulabilidad del contrato conforme a lo prevenido por el artículo 1300 del Código Civil- se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -parcialmente transcrita por la sentencia resolución impugnada- y que reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013, ó 20 de enero de 2014- el error vicio de consentimiento se configura conforme a los siguientes postulados: I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término, es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes -que en general no es otra que la civil o común del buen padre de familia-, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



CUARTO.- Desde esta perspectiva, la cuestión debatida viene a quedar circunscrita a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que don Pablo y doña Laura expresaron su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional del contrato litigioso se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del mismo, que le eran excusables.

Para dicha determinación han de tenerse presente las siguientes consideraciones previas: 1.- En primer lugar, que el contrato objeto de litis ha de calificarse, conforme a su contenido obligacional, como contrato de permuta financiera -contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar sobre la base de módulos objetivos-, en su modalidad de permuta de tipos de interés o cuotas.

2.- En segundo lugar, que el contrato de permuta financiera litigioso aparece concluido entre un empresario -la entidad bancaria demandada, 'BANKINTER, SA'- y unos consumidores o usuarios de servicios bancarios - don Pablo y doña Laura -, condición que no resulta cuestionada, ni controvertida en el proceso.

Por tanto, le resulta plenamente de aplicación, a dicho contrato, la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios.

3.- En tercer lugar, que la comercialización del instrumento financiero que integra y define el objeto del contrato litigioso se encuentra sometida a las disposiciones de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, conforme a lo establecido por su artículo 2.

4.- En cuarto lugar, que en aplicación de dicha normativa la entidad financiera demandada venía obligada a informar a los clientes -que, indudablemente, y en virtud de lo prevenido por el artículo 78 bis de la Ley, han de ser calificados como clientes minoristas-, antes de la perfección del contrato en cuestión, de los riesgos que comportaba la operación, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil, y para el cumplimiento de ese deber de información no bastaba con que esta fuera imparcial, clara y no engañosa, sino que debía incluir, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

En concreto, conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, desde su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014, sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de SWAP, tanto en relación a contratos anteriores -entre las más recientes, sentencias 30/2018, de 22 de enero, 149/2018, de 15 de marzo, y 202/2018, de 10 de abril- como posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español -entre las más recientes, sentencias 23/2018, de 17 de enero y 138/2018, de 13 de marzo-, en la comercialización de este tipo de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber, activo y no de mera disponibilidad, de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada, con antelación suficiente a la firma (por tanto, sin que se pueda reputar suficiente a tal efecto la que resulte del contenido contractual) y más allá de lo obvio, sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (en particular, el de sufrir cuantiosas pérdidas en caso de bajada abrupta del EURIBOR), incluido el coste de su cancelación anticipada, recayendo en dicha entidad financiera las consecuencias de su falta de acreditación en la medida en que permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

5.- En quinto lugar, que, en virtud de tal obligación de informar impuesta a la entidad financiera, incumbe a ésta la carga de acreditar el cumplimiento de su obligación conforme a las reglas que derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6.- En sexto lugar, que como ha precisado la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018, la información precontractual que necesariamente ha de prestar la entidad prestadora de servicios financieros -y que no se puede suplir con el contenido del contrato- no puede limitarse a indicar vagamente en qué consistía el producto, a indicar que podían producirse resultados positivos o negativos para la cliente según la fluctuación de ese tipo referencial o a indicar que podía cancelarse anticipadamente a precios de mercado, sino que resulta precisa una información más concreta, en la que se advierta claramente de los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, con escenarios concretos, claros y precisos y también una información sobre el concreto coste de cancelación a fin de asegurarse de que la cliente ha podido comprender la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.

7.- En séptimo lugar, que como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, en relación con las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de dicha normativa, '... la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el SWAP que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (actualmente artículos 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. [...] (E)l Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, [...] establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El artículo 5 del anexo de este Real Decreto 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'...'.

8.- En octavo lugar que, como ha declarado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018, incluso la práctica del TEST DE CONVENIENCIA no exime al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información precontractual, incumbiendo, en todo caso, a éste la prueba de dicho cumplimiento en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia que le complementa.

9.- En noveno lugar, que como se desprende, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 13 de marzo, 5 y 20 de abril y 6 de julio de 2017, tampoco exime al banco de su deber de información, la inclusión de una cláusula en el contrato conforme a la cual el cliente manifieste conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos.

10.- En décimo lugar, que para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el instrumento financiero realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

12.- En duodécimo lugar, que la incidencia del incumplimiento de aquel deber de información, de la entidad financiera al cliente minorista, en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero puede resumirse -como, de igual modo, precisó la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014- en los siguientes puntos: 12.1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

12.2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

12.3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

12.4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

12.5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.



QUINTO.- Con base en las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta, en primer término, que el producto financiero litigioso -como se reconoce y admite por las partes en el Hecho Segundo del escrito de demanda y en el Hecho Tercero del escrito de contestación- fue ofrecido a los Sres. Pablo y Laura , por la propia entidad demandada, como indicado para paliar la subida del tipo de interés variable referenciado al Euribor, como acontecía en el préstamo hipotecario que las partes habían suscrito en fecha 11 de julio de 2005 -lo que indudablemente supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contemplado en la Ley del Mercado de Valores, en cuanto implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una operación relativa a un instrumento financiero- y, en segundo término, que por la entidad demandada no se ha acreditado convenientemente el cumplimiento de todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, pues no resulta cumplida y suficientemente justificado el ofrecimiento, a los clientes, de las explicaciones necesarias y suficientes para que éstos -con la diligencia común y ordinaria del buen padre de familia- hubieren podido obtener un conocimiento adecuado y cabal sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del producto financiero ofrecido, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo; puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que los expresados Sres. Pablo y Laura , al adquirir el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, por lo que es evidente que la representación mental que les sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error esencial, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En virtud de ello, viciado por error el consentimiento prestado por don Pablo y doña Laura , para la conclusión del contrato litigioso, deviene procedente la anulación del mismo, tal y como declara la sentencia apelada. Declaración de nulidad que hace innecesario -lógicamente- el examen de las pretensiones subsidiariamente formuladas en la demanda inicial y que determina, por imperativo legal, los efectos establecidos por el artículo 1303 del Código Civil; lo que implica la reposición de la situación personal y patrimonial de las contratantes al momento anterior a su celebración y, por ende, la recíproca restitución, por los partes, de las oportunas liquidaciones que hubieren respectivamente recibido, de modo efectivo.



SEXTO.- Por todo lo precedentemente expuesto, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad los pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.

SÉPTIMO.- De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'BANKINTER, SA' contra la SENTENCIA de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho - rectificada por medio de AUTO de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciocho-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de los de Madrid, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 683/2016 (Rollo de Sala número 370/2018), y en su virtud,
PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.



SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, 'BANKINTER, SA', al pago de las costas originadas en esta alzada.



TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada entidad recurrente, 'BANKINTER, SA', a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390- 0000-00-0370-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FRANCISCO MOYA HURTADO (presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.- PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe