Sentencia Civil Nº 412/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 477/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00412/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7007820 /2010

RECURSO DE APELACION 477 /2010

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 505 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: Aquilino

Procurador: PALOMA RUBIO CUESTA

Contra: J.M. MARTIN S.A.

Procurador: PAULINO RODRIGUEZ PEÑAMARIA

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº412

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESUS GAVILAN LOPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLE

ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a treinta y uno de octubre de 2011. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 505/06, procedente del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Alcobendas, seguido entre partes, de una como demandante-apelada, la entidad J.M. MARTIN S.A., representada por el Procurador D. PAULINO RODRIGUEZ PEÑAMARIA, y de otra, como demandado-apelante, D. Aquilino , representado por la Procuradora Dª PALOMA RUBIO CUESTA.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, en fecha 19 de abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DESESTIMANDO la impugnación de la tasación de costas por el concepto de indebidas efectuada por la Procuradora Sra. García Mas, en representación de D. Aquilino , en relación con la tasación efectuada en fecha de 1 de febrero de 2010, en autos de ejecución seguidos en este Juzgado con el nº 505/06, debo DECLARAR Y DECLARO debidas las costas tasadas.

No se hace especial condena en costas de este incidente."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia, de fecha 19 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido en el citado Juzgado bajo el nº 505/06, a instancia de J. M. MARTIN, S. A. contra D . Aquilino , dimanante del juicio ordinario seguido en el citado Juzgado bajo el nº 55/04 .

La citada resolución resuelve la impugnación de costas por indebidas, formulada por el ejecutado D. Aquilino , desestimando la misma, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.

SEGUNDO.- D. Aquilino recurrente en esta alzada insiste en los argumentos expuestos en la instancia al impugnar la tasación de costas por el concepto de indebidas; considera que todas las partidas incluidas en la minuta de Letrado y en los derechos del Procurador son indebidas, con razón en que la ejecución instada lo fue con el carácter de provisional, aunque luego se convirtiera en definitiva y ello no constituye un derecho fundamental sino un derecho de configuración legal. Además, alude a la falta de detalle, tanto de la demanda como de la sentencia, en cuanto a lo que era objeto de condena, hecho que motivó la necesidad de nombramiento de perito judicial para que determinara la obligación que al ejecutado le debía ser exigida, señalando que no fue preciso requerimiento o apremio alguno para que procediera al depósito acordado por el Juzgado, a quien imputa la dilación sufrida en la ejecución.

No cabe duda, de la diferencia existente entre la denominada ejecución ordinaria y la ejecución provisional.

En primer lugar , son dos institutos regulados en títulos diferentes de la Ley Procesal Civil. Lo que de por sí índica que sus exigencias legales son diferentes, salvo aquello en que expresamente las asimile la ley (artículo 526 del texto legal citado).

En segundo lugar , y por regla general, las sentencias que todavía no son firmes (es decir, las que están recurridas en apelación) no son de obligado cumplimiento ni susceptibles de ejecución (artículo 517.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ello es una consecuencia esencial del efecto suspensivo inherente al recurso de apelación, salvo excepción legal.

En tercer lugar , la ejecución provisional aparece en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un beneficio para el favorecido por el fallo, al ofrecerle la posibilidad de anticipar la ejecución de la sentencia, si bien con el riesgo -en caso de ser revocada la sentencia- de tener que hacerse cargo de sus propias costas y de abonar las del contrario, así como resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado (artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Sentado lo anterior, debe decirse que la obligación de abonar las costas en la ejecución provisional no es una cuestión pacíficamente resuelta en los Tribunales. Mientras unos, la mayoría, entienden que al ejecutado que satisface la condena dineraria dentro de los veinte días siguientes al despacho de ejecución, no le son repercutibles costas, sea porque se considere de aplicación también a la ejecución provisional el artículo 548 Ley de Enjuiciamiento Civil , sea porque se extraiga dicha conclusión de lo allí dispuesto, en combinación con el supuesto contemplado en el artículo 583.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y la buena fe demostrada por el ejecutado que paga sin tener obligación, al no existir sentencia firme que, cabalmente, no debe, además, agravarse con sanción alguna; otros consideran aplicable a la ejecución provisional la previsión relativa a costas contenida en el art. 539.2 del citado texto legal para la ejecución definitiva, dada la remisión genérica que a ésta efectúa el artículo 524 Ley de Enjuiciamiento Civil y la naturaleza de la ejecución provisional como verdadera ejecución. Este mismo Tribunal ha declarado indebidas las costas de la ejecución provisional cuando la ejecutada ha consignado el principal antes de dictarse auto de despacho de ejecución ( sentencia de 15 de septiembre de 2008 ), declarando, en contra, su procedencia, en aplicación del artículo 531 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en un supuesto fáctico en el que la repetida ejecutada presentó escrito poniendo en conocimiento del Juzgado que se había consignado tanto el principal, como las cantidades calculadas para intereses y costas, interesando la entrega del principal al ejecutante y la tasación y liquidación de intereses para hacer igualmente su abono al solicitante con devolución, en su caso, del sobrante al ejecutado (auto 25-1-10, recurso de apelación 114/2009).

Según el parecer de esta Sala, la consideración de la ejecución provisional como un derecho del vencedor en la primera instancia y el desconocimiento que el condenado tiene -salvo que exista expresa manifestación previa- respecto de la intención de su ejercicio por aquél deben llevar a la exención del pago de las costas de la ejecución provisional, pero sólo cuando el ejecutado, sin oposición o incidente alguno, consigne la cantidad principal o proceda a dar cumplimiento a la condena impuesta dentro del plazo al que se refiere el art. 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no en los supuestos como el que es objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- Es cierto, como dice la parte impugnante de la tasación de costas -recurrente en esta alzada-, que la sentencia cuya ejecución provisional instó la parte contraria, no era precisa en cuanto al alcance de la obligación de hacer impuesta al demandado, y que, por ello, se requería su determinación previamente a acometer los trabajos, pero de lo acontecido en el procedimiento de ejecución se desprende que su tramitación no ha sido tan simple como se relata por la ejecutada. Esta parte pudo solicitar dentro del plazo concedido, en el auto que despachó la ejecución provisional de fecha 19 de octubre de 2006, para acometer los trabajos (dos meses), que se determinara concretamente su obligación y pudo, también, cuando tuvo conocimiento del informe pericial emitido con la finalidad de determinar la zona de piedra que había de ser levantada, así como el tipo de piedra que debía ser colocada (aportado a los autos en fecha 22 de diciembre de 2008 y del que se dio traslado a las partes mediante providencia de fecha 9 de febrero de 2009, notificada al día siguiente), consignar el importe en el que el referido informe valoró el importe de la obra a ejecutar, si su intención, como luego ha demostrado, no era la de ejecutar las obras sino la de atender la condena pecuniaria. De los autos se desprende que la cantidad referida -16.161.87 euros- no fue depositada por la parte ejecutada en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado hasta el día 18 de septiembre de 2009 (folio 164 de las actuaciones), tras serle notificado el auto de fecha 4 de septiembre de 2009, resolutorio del recurso de reposición interpuesto por el ejecutado contra la providencia de fecha 22 de mayo de 2009, en la que se le concedía el plazo de 10 días para que depositara el importe de la condena.

No debemos olvidar que la ejecución en la que se ha practicado la tasación de costas impugnada en la instancia se inició como provisional, mediante demanda presentada en fecha 1 de septiembre de 2006, pero continuó como definitiva desde el proveído de fecha 16 de junio de 2008; no habiendo sido cumplida la ejecutoria hasta la fecha antes citada en que se consignó el importe valorado de la condena de hacer.

Señala la parte recurrente la necesidad que hubo de acudir a un técnico que fijara la forma y el alcance de los trabajos; pues bien ello también hubiera sido preciso en el caso de instarse la ejecución definitiva y, en el presente caso, no hay razón alguna para eximir al demandado-ejecutado del pago de los honorarios devengados por los profesionales que han defendido y representado a la ejecutante, habida cuenta que, como hemos dicho, ninguna facilidad ha dado la recurrente para el cumplimiento de la condena, quien ha puesto las trabas oportunas en la litis para retrasar su ejecución; si bien no se opuso a ésta, lo cierto es que impugnó el presupuesto aportado con la demanda de ejecución provisional y no atendió inicialmente el requerimiento judicial que le fue hecho para abonar la parte correspondiente de la provisión de fondos solicitada por el perito designado judicialmente, decisión que incluso recurrió.

Los anteriores argumentos, que han de llevar al rechazo del recurso, no quedan desvirtuados por el contenido de los escritos que la parte recurrente dice no fueron proveídos por el Juzgado de instancia con premura; se refiere la parte al escrito de fecha 20 de junio de 2006, que no fue presentado por la misma hasta el 20 de septiembre de 2006, donde impugna el presupuesto y solicita la autorización para entrar en la parcela de la actora, y al escrito de fecha 27 de noviembre de 2006, presentado en fecha 5 de diciembre de 2006, donde realiza idéntica petición de acceso, y ello por dos razones, una, porque tales impedimentos sobre la imposibilidad de acceder a la finca donde debían llevarse a cabo los trabajos, se contraponen a lo manifestado por la parte ejecutante, en su escrito de fecha 13 de diciembre de 2006 presentado al día siguiente, y otra, porque, en cualquier caso, las partes, de común acuerdo, solicitaron la suspensión del procedimiento de ejecución en fecha 15 de marzo de 2007, por término de 60 días, acordándose así en auto de fecha 19 de marzo de 2007. A partir de este momento la parte ejecutada debió dar cumplimiento a lo acordado en la sentencia y tampoco lo hizo, debiendo reanudarse la ejecución a instancia de la ejecutante mediante providencia de fecha 15 de junio de 2007.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen al apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Aquilino contra la sentencia dictada, en fecha 19 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas de Madrid , en el procedimiento de Ejecución nº 505/06, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a