Sentencia CIVIL Nº 411/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 534/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0097971

Recurso de Apelación 534/2022

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 602/2020

APELANTE:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

APELADO:SUNBARRA FOTOSOL SL

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA 411/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 602/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA) apelante - demandada, representada por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO contra SUNBARRA FOTOSOL S.L. apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/1/2022.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/1/2022, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'que debo estimar y estimo la demanda planteada por la entidad Sunbarra Fotosol SL con procuradora Doña Sharon Rodríguez de Castro contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y declaro el incumplimiento de la demandada, de las obligaciones de información, lealtad y buena fe contractual derivadas del contrato de asesoramiento existente y condeno a la demandada a abonar los daños y perjuicios causados a la actora en la diferencia resultante de restar a los importes de cada liquidación practicada, las cuotas recalculadas a Euribor a 1 mes sin diferencial que, a 22 de diciembre de 2019, asciende 249.545,88 euros. Todo ello, con los intereses correspondientes y, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 602/20, por la que estimándose la demanda que había Sunbarra Fotosol, S.L., se declaró el incumplimiento de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. de las obligaciones de información, lealtad y buena fe contractual derivadas del contrato de asesoramiento existente, condenándola a que le abonara la cantidad de 249.545,88 €, con los intereses correspondientes, que era en la que se valoraron los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, y que resultaba de restar a los importes de cada liquidación practicada, las cuotas que tendría que haber satisfecho de ser calculadas al Euribor a 1 mes, que era el tipo de interés pactado en el contrato sin el derivado implícito que contenía, se interpone por la entidad demandada recurso de apelación

Adujo los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error en la valoración de la prueba, al no existir contrato de asesoramiento alguno que pudiere haber sido incumplido; 2º) Error en la valoración de la prueba, en cuanto que no existió incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe contractual, siendo inaplicable al caso de autos la normativa MiFID; y 3º) Error en la valoración de la prueba, al no existir daños indemnizables.

SEGUNDO:Los dos primeros motivos de impugnación deben ser desestimados en base a las propias y acertadas argumentaciones contenidas en la resolución impugnada, que se dan por reproducidas en aras de brevedad, y las que no llegaron a ser desvirtuadas.

Insiste la demandada en afirmar que entre las partes no hubo contrato de asesoramiento en materia de inversión, sino que simplemente emitió una oferta comercial para la generalidad de los potenciales inversores a la que se fueron adhiriendo, y por lo que, por lo tanto, la iniciativa en la contratación del leasing con el derivado financiero implícito partió de ellos y no del BBVA.

Como al respecto señaló la STS de 15 de diciembre de 2.014, '[c]omo afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Pues bien, no otra cosa se considera que ocurriera a la vista del testimonio ofrecido en el acto de Juicio por el comercial que intervino en la operación, D. Jacinto. Indicó que determinados ex asesores financieros del Banco de Madrid especializados en banca personal, estaban ofreciendo a sus clientes la posibilidad de invertir en parques de energía solar fotovoltaica, y que, por ello, se pusieron en contacto con BBVA, donde se les comunicó que estaban desarrollando productos para financiar tales parques solares y sobre lo que se les informó. Y es que lo relatado encaja a la perfección en el supuesto de hecho descrito en la primera de las normas anteriormente citadas ( art. 4.4 Directiva 2004/39/CE). Por más que se niegue, la información que se le pudo ofrecer a la actora no podía ser otra cosa que una recomendación personalizada a las necesidades de financiación que requería o buscaba, aunque se articulara a través de terceros. La propia demandada vino a reconocer en su escrito de recurso que D. Javier, quien habría actuado por la actora en las negociaciones, ' solicitó una financiación para el proyecto fotovoltaico y tras analizar las diferentes opciones de financiación', se entiende de las ofrecidas, habiendo valorado positivamente, al menos, la que finalmente se concertó.

Aunque lo niegue la recurrente, al caso de autos le era de aplicación la normativa MiFID. Así se desprende de lo establecido en la STS de 8 de junio de 2.017, que igualmente viene a enjuiciar el posible incumplimiento del Banco de sus obligaciones de informar a sus clientes en relación con contratos de financiación de parques de energía fotovoltaica similares al presente.

Al respecto, expresó lo siguiente:

'2. Normativa aplicable en relación con los deberes de información y los test de conveniencia e idoneidad. El contrato de permuta financiera fue concertado el día 26 de junio de 2008, cuando regía la normativa MiFID, y en concreto las exigencias contenidas en el art. 79 bis LMV, desarrolladas por RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. El alcance de esta normativa, en relación con la validez del contrato, fue expuesto en la sentencia 840/2013, de 20 de enero , que reiteramos a continuación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión a clientes que, como es el caso, no tienen la consideración de inversores profesionales.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Y en su apartado 2, concreta:

'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad (apartado 7 y 6 del art. 79 bis LMV)', y lo que tampoco consta que ocurriera en el presente supuesto.

Por otro lado, no se comparte de afirmación de la recurrente referente a que el contratado no fuese un producto de inversión, sino un simple producto bancario que incorporaba un derivado implícito. Esta Sala, y a la vista de la actual doctrina establecida al efecto por el TS, no comparte la contenida en la resolución que cita y extracta.

Sobre estas cuestiones, la STS de 2 de febrero de 2.017 señaló lo siguiente:

'2. Desestimación del motivo. En la sentencia 450/2016, de 1 de julio , consideramos el derivado implícito introducido en una póliza de préstamo un producto financiero complejo, respecto del que regían los deberes de información de la normativa MiFID:

'De hecho, tras la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, el art. 79 bis 8 a) así lo contempla, pues, cuando establece los requisitos para considerar un producto financiero no complejo, expresamente exige que no sea un producto derivado. Luego a sensu contrario, un derivado es un producto complejo'.

Por lo que hemos de partir de la consideración de que el derivado implícito introducido en los cinco contratos de leasing objeto de litigio es un producto financiero complejo y debía haber sido objeto de la información exigida por el art. 79 bis LMV'.

Añade que '[e]l art. 79 bis LMV regulaba los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'; y lo que en ningún caso consta que se ofreciera a la actora, ni siquiera, a las personas que, según la demandada, gestionaron por aquélla toda la operación, cuyos conocimientos y posible relación con la misma se ignoran, al no existir prueba certera sobre tales extremos. Ningún valor probatorio a tales efectos podía darse a la testifical del ya citado Sr. Jacinto, ante la vaguedad de su testimonio y por desconocerse las fuentes de conocimiento de lo que llegó a afirmar, sin que se pudiera descartar que se tratase de un mero testigo de referencia.

Y es que siendo evidente que la demandada tuvo que haber informado sobre las características de la operación -y más en concreto sobre el funcionamiento del derivado implícito incorporado al contrato de leasing finalmente suscrito, así como de sus riesgos, y sobre todo de los posibles efectos y perjuicios que podría suponerle a la actora su cancelación anticipada-, no se ha practicado la más mínima prueba al respecto, no siendo suficiente lo que en relación con este último punto pudiese haber afirmado el testigo Sr. Jacinto en el acto de juicio. De entrada, manifestó que ni siquiera recordaba haberse reunido con algún representante de la actora antes de la firma del contrato en Notaría. Puede que no fuere necesario hacer simulaciones sobre los tipos porque al final, el efecto conseguido con el derivado era equivalente a haberse cerrado la operación de financiación a un tipo fijo; pero qué menos que haber informado sobre la posible evolución de los tipos de interés para calibrar si resultaba conveniente. Podría haber afirmado que siempre advertía a los clientes que se trataba de una forma de financiación pensada para no ser cancelada anticipadamente y que, de plantearse, conllevaría un coste; pero no sólo no constaba que en este caso concreto así lo hubiera hecho, sino que incluso reconoció que no se llegaron a hacer simulaciones al respecto por considerarlas innecesarias al sostener que no se podía calcular su importe hasta que se fuera a llevar a cabo, puesto que dependía de las condiciones del mercado en ese momento. Pues bien, no se trataba de conocer al céntimo ese coste de cancelación, pero qué menos también que ofrecer información al contratante sobre cómo se habría de calcular y una aproximación al mismo, tomando como referencia distintos escenarios posibles que de futuro pudieren concurrir, dependiendo de cómo evolucionaran las condiciones del mercado, para así poder valorar la conveniencia de aceptar ese derivado financiero implícito. Como expresa la STS de 20 de julio de 2.016, si bien no es exigible que el banco tenga que adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sí lo es que ofrezca al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, lo que incluye simulaciones que tengan en cuenta los diversos escenarios posibles, incluidos los más negativos para el cliente.

Los tres primeros apartados del art. 79 bis de la LMV vigente a la fecha de celebración del contrato, aunque lo negase la recurrente -se trataba de la redacción dada por la Ley 47/2007 que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el 21 de diciembre de 2.007, siendo el contrato de 22 de abril de 2.008,- era la siguiente:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

TERCERO:El tercer motivo de impugnación debe ser estimado.

Se niega por la recurrente la relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento de su obligación de informar a la actora y el daño o perjuicio que dice sufrido, y que no sería otro que la diferencia resultante de restar a los importes de cada liquidación efectuada, las cuotas recalculadas pero aplicando el interés variable pactado en el contrato, que era el Euribor a un mes; o lo que es lo mismo, la diferencia entre lo abonado y lo que habría tenido que abonar de no haber existido el derivado implícito, y lo que según el informe pericial aportado, ascendería a la cantidad reclamada de 249.545,88 €.

Pues bien, la cuestión ha sido resuelta por nuestro TS en Sentencia de 17 de noviembre de 2.020 al resolver un supuesto semejante.

La Juzgadora de instancia aceptó en este punto la tesis mantenida por la actora; pero esta Sala hace otra interpretación diferente a la doctrina sentada por el TS en la referida Sentencia.

En ella se abordaba el recurso de casación que se había formulado contra la Sentencia de 13 de abril de 2.018 de la Sección 1ª de la AP de Lugo, que había estimado el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la instancia, declarando: 1º) Que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. había realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento, por la contratación del derivado financiero implícito incluido en la escritura de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandante en dicho procedimiento, ante el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad; y 2º) la responsabilidad por incumplimiento de las responsabilidades legales y contractuales asumidas, condenando a la entidad financiera a la imposibilidad de penalizar a la demandante con ninguna cantidad en el caso de amortización anticipada del préstamo.

En dicho procedimiento se había enjuiciado un contrato de préstamo hipotecario en el que se incluía un derivado implícito. La actora como pretensión principal, había interesado la nulidad por error vicio del derivado implícito incorporado al préstamo hipotecario y que, en consecuencia, se condenara al banco prestamista a practicar la oportuna liquidación desde el día 28 de febrero de 2005, calculando, sin aplicación de las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de Euribor un mes conforme a lo estipulado en el préstamo hipotecario, y a reintegrar el saldo resultante de la diferencia entre lo pagado por aplicación del derivado financiero y lo que resultase de la aplicación de tipo de interés variable, junto con los intereses legales desde la fecha de cada liquidación. Subsidiariamente, ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por 'una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento, por la contratación del derivado implícito', solicitándose la condena del banco a que le indemnizar en los daños y perjuicios causados, que los valoraba en la diferencia entre lo satisfecho en virtud de dicho derivado financiero por cualquier concepto y la cantidad resultante de calcular, sin aplicación de las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de Euribor a un mes. Es decir, que esta petición subsidiaria venía a ser idéntica a la interesada por la actora en el presente procedimiento con carácter principal, y que fue estimada.

Aquella Sentencia de instancia, acogiendo la acción principal, declaró la nulidad del derivado implícito y condenó a la entidad bancaria demandada, a practicar la oportuna liquidación desde el día 28 de febrero de 2005 con la obligación de restituir todas las cantidades percibidas como consecuencia del derivado financiero implícito que se declaraba nulo.

La AP de Lugo consideró improcedente la pretensión de nulidad del derivado implícito, en cuanto que el error vicio sólo podía provocar la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, pero no la del derivado implícito; y a continuación, estimó la acción la acción de indemnización de daños y perjuicios, derivados del incumplimiento de los deberes de información en los siguientes términos:

'En el caso que nos ocupa no se ha acreditado ni que se informase del coste inicial negativo para el cliente, ni de los riesgos de cancelación anticipada que valora el perito en la fecha de su informe de unos 300.000 euros, lo que habla por sí solo del notable perjuicio para el cliente de que no fue informado'. Y a la hora de determinar el alcance de la indemnización razonó que la consecuencia de la defectuosa información había de ser, no ya la restitución de prestaciones, sino la indemnización de los perjuicios causados; que el enfoque de los perjuicios aflorados, era, por tanto, completamente diferente al de la acción principal, pues si en ésta el triunfo de la misma consistía en la restitución de prestaciones, vía por la cual el demandante podría recuperar lo pagado de más, en la acción subsidiaria que se acogía habría que indagar la existencia de un perjuicio; que la parte demandante equiparaba el perjuicio a la diferencia entre el tipo de interés variable (Euribor) y el tipo fijo abonado (4,70%), pero que la Sala no podía compartir tal criterio; que en el año 2005 un interés fijo del 4,70% podía considerarse un interés ordinario en el mercado hipotecario, y el cliente sabía claramente desde el momento inicial cuál era el tipo pactado con el Banco; que por todo ello, no se apreciaba por esa vía la existencia de perjuicio a reparar; y que, sin embargo, y con independencia de que no se hubiese solicitado la cancelación del préstamo, la constatación bien acreditada pericialmente del desequilibrio inicial en perjuicio del cliente y a favor del Banco que se proyectaba durante toda la vida del préstamo y del que no se informó a quien asumía la obligación, suponía un perjuicio indemnizable que por economía procesal no convenía deferir a otro procedimiento, y que se concretaría declarándose la imposibilidad de cobro por parte de la entidad financiera de cantidad alguna en concepto de cancelación del derivado financiero, de suerte que el cliente pudiese de futuro amortizar anticipadamente el mismo, sin ningún tipo de penalización. Según se desprende de la Sentencia de apelación, a la parte demandante no sólo no se le informó de los riesgos de cancelación anticipada del préstamo, sino tampoco del coste inicial negativo para el cliente de la operación.

El recurso de casación, formulado por la actora, versó sólo sobre el alcance de la indemnización por responsabilidad contractual de la demandada, ante el defectuoso asesoramiento que le había prestado en la comercialización del producto financiero a que se refería el procedimiento. Argumentaba que con el fallo de la sentencia de apelación no se satisfacía la totalidad del perjuicio sufrido con la contratación del derivado, porque sólo se le indemnizaba en el perjuicio derivado del coste de cancelación anticipada, que consideraba parte del daño, pero no el perjuicio consistente en lo satisfecho en exceso e indebidamente con la aplicación del derivado implícito, insistiendo en que la indemnización debería alcanzar a la restitución de las cantidades pagadas, bien en concepto de liquidaciones ordinarias bien en concepto de cancelación anticipada, en virtud del derivado financiero implícito; y aminorarse con los intereses que el demandante debería haber abonado de no existir un negligente asesoramiento financiero.

Sin embargo, tales alegaciones fueron sólo acogidas parcialmente. El TS concluyó que el cálculo de la indemnización debía estar en función del alcance del perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero y, además, que debía haber un nexo de causalidad entre el reseñado incumplimiento y el perjuicio que se pretendía fuese indemnizado. Y aquí era donde radicaba la disparidad entre lo resuelto por la Audiencia y lo que se razonaba por la recurrente en el motivo de casación. El razonamiento de la Audiencia venía a ser que el incumplimiento de las obligaciones de información en el marco de la relación de asesoramiento afectaba sólo a las condiciones en que se contrataba el derivado implícito y, en concreto, al coste de cancelación, pero no a las consecuencias económicas que el derivado implícito tendría en la fijación del interés, y por lo que limitaba el perjuicio al coste que hubiera conllevado la cancelación anticipada, si ya se hubiera ejercitado, o del que supondría cuando se quisiera cancelar; mientras que la recurrente entendía que el perjuicio alcanzaba 'a la propia contratación del derivado implícito, por lo que para su satisfacción no bastaría indemnizar los costes de una eventual cancelación anticipada, sino también restituir todo lo que hubiera pagado de más en concepto de intereses, en relación a lo que hubiera correspondido de no haber existido el derivado implícito'.

Pues bien, esta tesis, que, en definitiva, ha sido la acogida por la Juzgadora de instancia en la resolución impugnada, no fue la aceptada por el TS en cuanto que rechazó que se le tuviese que restituir todo lo que hubiera pagado de más en concepto de intereses, de no haber existido el derivado implícito sobre cuyo coste de cancelación no había sido oportuna y debidamente informada. Y es que como expresó, 'la reparación no es la diferencia entre lo cobrado por intereses en aplicación del derivado financiero implícito y lo que se hubiera tenido que cobrar en aplicación del índice de referencia (Euribor), que fue lo solicitado tanto como por la recurrente en el citado procedimiento, como por la recurrente en el presente.

Aunque el TS estimó en parte el recurso de casación formulado por la actora contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, declarando, entre otros pronunciamientos, la responsabilidad de la entidad bancaria demandada por el incumplimiento de las responsabilidades legales y contractuales asumidas y, en consecuencia, se le condenó 'a la imposibilidad de cobrar a la demandante con ninguna cantidad en el caso de amortización anticipada del préstamo; así como a indemnizar a la demandante en la diferencia entre el interés abonado en aplicación del derivado implícito tal y como se convino, y el que hubiera correspondido abonar si no hubiera habido el coste inicial negativo, que deberá determinarse en ejecución de sentencia', ello no implicaba que por esta Sala se tuviera que hacer un idéntico pronunciamiento, evidentemente, obviando la segunda parte por no guardar relación alguna con lo que era objeto del presente procedimiento. Y es esta Sala entiende que pudo venir forzado por el hecho de que la entidad demandada lo había consentido al no haberlo recurrido.

Según el art. 1.107 del CC, los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hubiesen podido prever al tiempo de constituirse la obligación, y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. Dado que la actora fue informada y conocía sobradamente desde el inicio de las negociaciones cuál era el tipo pactado y que debía satisfacer por razón del contrato, ya fuese o no por razón del derivado implícito que incluía y por lo que, en consecuencia, no hubo en ese punto incumplimiento alguno imputable al Banco demandado referente obligaciones de información, lealtad y buena fe contractual derivadas del contrato de asesoramiento existente, y que no llegó a incurrir en gastos por no haber cancelado anticipada el derivado, coste del que no fue debidamente informada, debe ser desestimada la demanda, a pesar del incumplimiento acreditado y declarado, al no concretarse por causa del mismo daño económico o perjuicio alguno susceptible de ser indemnizado.

CUARTO:De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada, pero las de la instancia serán de cargo de la actora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2.022 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 602/20, debemos desestimar la demanda que en su contra había formulado Sunbarra Fotosol, S.L. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada, pero las de la instancia serán de cargo de la actora. Procede la devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.