Sentencia Civil Nº 410/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 395/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00410/2016

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

JS

N.I.G.27028 42 1 2015 0001019

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2015

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.

Procurador: MONICA SEXTO RIVAS

Abogado: FERNANDO TORRES ALVAREZ

Recurrido: Alfredo

Procurador: ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET

Abogado: PAULA LOPEZ ACEBEDO

SENTENCIA Nº410/16

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. EVA ABADES MACIA

Lugo, veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTOORDINARIO 0000183 /2015, procedentes delXDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2016, en los que aparece como parte apelante,BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,SALAMANCA Y SORIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SEXTO RIVAS, asistido por el Abogado Sr. TORRES ALVAREZ, y como parte apelada, Alfredo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MARTIN-BUITRAGO CALVET, asistido por el Abogado Sra. LOPEZ ACEBEDO, sobre nulidad contrato cláusula, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DON Alfredo , representado por el procurador Don Alvaro Martín Buitrago Calvet; contra, CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (CAJA DUERO), ahora, 'BANCO CEISS), representado por el Procurador Doña Mónica Sexto Rivas: l.- DECLARO la nulidad de la cláusula suelo limitativa del tipo de interés variable del contrato, insertada en el apartado TERCERO BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de Marzo de 2003 otorgado ante el Notario de Lugo, Don José Manuel López Cedrón, bajo el número 209 de su protocolo, suscrita entre el actor y la entidad demandada, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de ésta. 2.- CONDENO a la entidad financiera demandada a estar y pasar por esa declaración, procediendo a eliminar la cláusula declarada nula del contrato suscrito entre el actor y la demandada. 3.- CONDENO a dicha entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que en concepto de intereses hubiese cobrado de más en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales, así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo excluyendo la cláusula declarada nula; se condena en costas a la parte demandad; que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de octubre de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Frente a la sentencia que acogió sustancialmente la demanda, interpone recurso de apelación la entidad bancaria, alegando error en la valoración de la prueba tanto en la documental aportada como en la testifical e interrogatorio de parte realizadas en el acto del juicio. Vulneración de la normativa aplicable en esta materia de cláusulas suelo en cuanto a los contratos celebrados con no consumidores, y sobre todo en lo que se refiere a la carga de probar que nos encontramos ante un consumidor. También error en la valoración de la prueba. Vulneración en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto artículos 1 y 8 de la Ley 7/1.988 de Condiciones Generales de la Contratación , Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Directiva 93/13 y doctrina del Tribunal Supremo. Vulneración del artículo 394 de la LEC pues no nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda sino parcial.

Desarrolla en su recurso que no nos encontramos ante un consumidor; que la cláusula no es nula por falta de equilibrio entre el porcentaje fijado como límite mínimo y el fijado como límite máximo; que el primer control de transparencia (inclusión o incorporación) se entiende superado si se cumplen los requisitos de la OM de 5 de mayo de 1.994, todo ello sin perjuicio de que el Notario advirtió de las circunstancias que indica en el recurso. Que el segundo control de comprensibilidad real también resultó superado. Que la sentencia de instancia no entra a valorar la declaración del empleado que intervino en la comercialización y tramitación de la hipoteca. Que ha de estarse, en prueba de la satisfacción del segundo control de transparencia, al momento de la contratación del préstamo hipotecario, ya que la cláusula suelo se aplicó desde el primer momento de la contratación. Que no resulta posible que, en las circunstancias que explica en su recurso, el actor no solo no conociese la existencia de la cláusula suelo sino también sus consecuencias en la concreta operación de préstamo. Analiza los efectos de una hipotética declaración de nulidad de la cláusula suelo, discrepando de la imposición de las costas de instancia, ya que la estimación de la demanda sería parcial, sin que procedan tampoco las de la alzada.

SEGUNDO.-En primer lugar y respecto de la condición de consumidor del apelado, la Sala comparte la postura de la Juzgadora por las consideraciones recogidas en la sentencia de instancia. Se trata ciertamente, tal cualidad subjetiva del prestatario, de una cuestión de indudable relevancia en tanto las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan, con carácter general, a los contratos en los que intervenga un consumidor.

Pues bien, teniendo al respecto en cuanto los artículos 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , las Directivas y resoluciones del TSJUE, considera la Sala que sí ostenta la condición de consumidor el actor.

El concepto de consumidor se encuentra recogido en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que indica que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: 'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El artículo 1.2 de la ley 26/1984 de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, en vigor en la fecha del contrato suscrito, señala que 'a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

Es precisamente la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es, por tanto, el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores.

Por tanto lo importante es atender a la finalidad del acto, y en el caso presente claramente se indica en el exponendo tercero de la escritura de 13 de marzo de 2003 'que para financiar la adquisición de las fincas descritas, Don Alfredo , en adelante el prestatario, ha solicitado un préstamo de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, que ha accedido a su concesión'.

Por lo tanto, no puede presumirse en perjuicio del prestatario su condición distinta a ser consumidor, cuando además en la escritura de préstamo hipotecario actuó en su propio nombre y derecho, no haciéndolo como administrador de ninguna sociedad.

Se trata de la adquisición de una vivienda con trastero y garaje, además de protección oficial, como se indica en la sentencia, en la que también se reseña la profesión del demandante (delineante) y que se encontraba desempleado al tiempo de la demanda.

Como dice la SAP de Ourense de 26 de mayo de 2016 , 'A los efectos de calificar a los actores como consumidores en el contrato de préstamo objeto de las actuaciones, resulta irrelevante si el dinero prestado se invirtió o no en la compra de la vivienda hipotecada o si dicha vivienda es o no vivienda habitual de los actores o incluso, si la misma es destinada o no a uso residencial. Aunque no es el supuesto de autos, la adquisición de un bien con ánimo inversor no excluye la calificación del comprador como consumidor si es realizada por un particular al margen de su actividad empresarial o profesional, pues el ánimo de lucro no excluye la aplicación de la Directiva 93/13; en este sentido se cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1º, sentencia 336/2014 de 14 de octubre, Rec. 377/2014 '.

Frente a lo recogido en la escritura sobre la finalidad del préstamo, lo que habría que acreditarse, desde la posición apelante, es que el destino del mismo no fue el de la adquisición de la vivienda, y no existe prueba concluyente de que la finalidad de la operación fuera la de atender a las exigencias de la actividad empresarial o profesional del prestatario o pasivos empresariales o refinanciar deudas de aquella actividad, por lo que consideramos que el actor ostentaba la condición de consumidor a los efectos de la normativa protectora, de modo que no consta que la operación se encuadrara en el ámbito de la actividad empresarial propia del mismo, por lo que no cabe negar al prestatario la cualidad de consumidor ni, por ende, la aplicación de la normativa de protección invocada en la demanda y recogida en la sentencia.

Téngase en cuenta, por otra parte, que la escritura pública de préstamo hipotecaria se redactó según minuta de la entidad bancaria (así se indica al final de la escritura), de modo que era esta última la que, en su caso, se encontraba en mejor situación para hacer constar que el préstamo se dirigía a una finalidad propiamente empresarial, lo que no hizo, debiendo asumir las consecuencias derivadas de su omisión al no existir elementos categóricos que permitan afirmar un destino distinto, sin que por parte de la entidad bancaria hoy apelante se haya cuestionado durante los bastantes años de vigencia del contrato el destino de la suma objeto del préstamo.

No consta, en definitiva, que el actor haya actuado en la transacción que nos ocupa dentro del marco de su actividad profesional, ni que la hipoteca del inmueble lo haya sido para refinanciar deudas derivadas de dicha actividad.

En cuanto a la caducidad de la acción, se trata de una cuestión sobre la que no se ha vuelto en el recurso de apelación y que fue acertadamente desestimada en la instancia, a cuyo efecto damos por reproducidos los argumentos de la sentencia, añadiendo que en todo caso estamos ante una nulidad de pleno derecho del art. 8 de la LCGC en cuanto dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio . Estaríamos por tanto, ante un supuesto de nulidad plena o absoluta por falta de transparencia (incorporación y comprensibilidad real) y por abusividad.

TERCERO.-En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, la sentencia analiza de forma acertada la misma, y no apreciamos ni error en la valoración probatoria ni vulneración de la normativa invocada en el recurso de apelación.

La sentencia llega a la conclusión, que comparte la Sala, que la cláusula litigiosa (Tercera bis) integra el concepto de condición general de la contratación a los efectos del artículo 1 de la LCGC, puesto que fue previamente redactada por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su existencia, por más que la haya podido conocer. Y tal naturaleza no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el cliente pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas. Se trata por tanto de una cláusula contractual, de carácter general, y la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, y además el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a 'una pluralidad de contratos'. Y tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente en el caso concreto, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, no constando tampoco en qué medida las condiciones concretas de este caso litigioso se apartan de las operaciones similares concertadas por el banco.

La sentencia, partiendo de la condición de consumidor del Sr. Alfredo , dedica a partir de su página 11 al análisis del control de transparencia de la cláusula suelo siguiendo las indicaciones de la importante sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , comenzando por un primer control de transparencia, denominado de 'incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y 7 de la LCGC ('No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'), indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

La sentencia de instancia continúa con un segundo control de transparencia, del que hay que señalar que el mismo es propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Este control viene referido, en palabras de la STS de 9 mayo de 2013 , a que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone los requisitos que han de cumplirse cuando en los contratos con consumidores y usuarios se utilicen cláusulas no negociadas individualmente.

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la STS indicada con el siguiente razonamiento:

'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (párrafo 224), y en definitiva, las cláusulas analizadas no eran transparentes puesto que (párrafo 225): a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

El tercer control referido en la sentencia de instancia es el de abusividad o equilibrio, que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo, pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (196), sí que resultaba procedente en el caso analizado por el TS, pues el artículo 4,2 de la Directiva 93/13 condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (233), pues el art. 3 de la Directiva 93/13 establece, en su apartado 1, que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta ( STS de 9 mayo de 2013 ) que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264)'.

Y como señala la STS de 29 de abril de 2015 : 'En lo que se refiere a la exigencia de que las condiciones generales no causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento'.

La STS de 29 de abril de 2015 indicada establece, siguiendo la línea marcada, que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas.

El control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 29 de abril de 2015 que dice al respecto lo siguiente: 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá'.

Y en consecuencia, sigue diciendo dicha STS, 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Lo expuesto se reitera en la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 .

Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta, y como ya adelantamos, la Sala comparte la valoración probatoria de la sentencia de instancia, y no apreciamos error ni vulneración de la legislación o doctrina del TS.

Efectivamente, vemos que la resolución impugnada efectúa adecuadamente los controles de transparencia de la cláusula suelo tanto en el primer nivel de control de incorporación como en el segundo de comprensibilidad real.

Así la sentencia de instancia considera dudoso el control de incorporación en relación a la oferta vinculante con las condiciones exigidas por la OM de 5 de mayo de 1.994 .

No se niega que la entidad apelante haya aportado al Notario una oferta vinculante, como así se indica en la escritura, pero sin embargo no consideramos acreditado plenamente su previa entrega al actor, siendo claro que la circunstancia de que el mismo hubiera visto la escritura en la notaría antes de la firma no implica que conociera la carga económica real del contrato. Además hemos de ponderar que la información precontractual tiene aún quizás más relevancia, pues difícilmente, una vez conformadas las voluntades, las partes van a disentir del contrato en el momento de la firma de la escritura.

Por otro lado y aun cuando se hubiese firmado la oferta vinculante por el apelado, y con ello se hubiese respetado lo establecido en la OM de 5 de mayo de 1994, además es preciso que la cláusula litigiosa supere el control de transparencia.

Vemos, además, que concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Coincidimos con el análisis que efectúa la sentencia de instancia en sus páginas 14 y 15 de la escritura pública, singularmente de sus cláusulas tercera y tercera bis, sobre su extensión y exceso de información, en ocasiones innecesaria, que dificultan la percepción de lo que resulta relevante y que sin embargo se difumina en el conjunto de la escritura; o sobre la ubicación de la estipulación relativa a la revisión del tipo de interés, concluyendo que si bien la cláusula, considerada de forma aislada, puede ser clara, queda oscurecida por el resto de estipulaciones, no permitiendo al consumidor conocer que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

Por otro lado vemos que la cláusula tercera se titula 'intereses' y la tercera bis 'revisión del tipo de interés'.

En tal contrato se prevé un tipo de interés durante el primer año, pero, a partir de tal periodo variará, aparentando ser un contrato en que existe un primer período a interés fijo y un ulterior periodo como préstamo a interés variable, que, sin embargo, no es propiamente tal, dada la inclusión de la cláusula objeto del procedimiento. Se oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo.

Es más, parece incluso establecerse una especie de cláusula techo que solo opera en realidad cara a la cobertura hipotecaria, devengándose en su caso el resto del interés que la superase y pudiéndose el mismo reclamar.

También coincidimos con la sentencia en que no constan acreditadas plenamente la existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar (el propio actor manifestó que nadie le indicó que no iba a pagar menos del 3,75%), lo que conectamos con el testimonio prestado en la vista por el Sr. Rafael , prueba que, pese a lo que se dice en el recurso, sí fue valorada en la sentencia, concluyendo que su testimonio se limita a declaraciones genéricas sobre los préstamos que concertaba la apelante, pero sin recordar la concreta operación que nos ocupa.

A los efectos que analizamos, consideramos que no es un dato decisivo la afirmación del testigo sobre la suficiencia y adecuación de la información verbal que sobre este particular tenía por costumbre trasladar a los clientes, cuando no recuerda (lógicamente) los pormenores de la operación celebrada con el actor, al que no consta por tanto acreditado se le informara del alcance y transcendencia tanto jurídica como económico-financiera de la inclusión en su préstamo de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, no debiendo olvidarse que el banco tiene una obligación activa de informar y no de mera disponibilidad ( STS de 8 de julio de 2014 ), y que el hecho de que haya firmado una solicitud de operación de activo unos días antes (documento 5 de la contestación) no significa que se le haya proporcionado la información exigible ni suple tal obligación, pues este tipo de documento no es de orden informativo sino de mera operativa interna.

Por lo que respecta a la intervención del Notario autorizante de la escritura o las declaraciones contenidas en el apartado 'otorgamiento y autorización final', lo cierto es que la sentencia analiza correctamente la cuestión en su página 15, indicando la STS nº 464/2014, de 8 de septiembre que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Añadiendo la STS de 24 de marzo de 2015 que '.....la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Por otro lado que el notario haya leído las cláusulas del contrato, ello tampoco garantiza la superación del control de transparencia que es más completo. El notario no hace simulaciones de los diversos escenarios sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni redactó la escritura que lo es bajo minuta de la entidad ahora apelante, ni evidentemente tampoco intervino en la fundamental fase precontractual en que quedan formadas las voluntades.

Tampoco nos lleva a concluir la transparencia de la cláusula el alegato de la entidad recurrente sobre que la cláusula suelo se habría aplicado desde el primer momento de la contratación, lo que no implica un conocimiento del actor de la carga jurídica y económica del contrato en los términos expuestos, información que, como mantiene nuestro más alto Tribunal, ha de permitir al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés. Y en nuestro caso es precisamente el desconocimiento del contenido de la cláusula, por insuficiente información, lo que esencialmente motiva la declaración de abusividad, información, la facilitada, que no cubrió las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato. Además la aplicación de la cláusula desde un primer momento no supone un acto propio revelador del conocimiento por parte del prestatario de las consecuencias económicas derivadas de tal aplicación, es decir, no demuestra la transparencia de la cláusula litigiosa, no sin dejar de señalar que los actos que adolecen de nulidad radical o de pleno derecho no son susceptibles de convalidación por confirmación tácita.

De igual modo llega la sentencia de instancia acertadamente a proclamar el carácter abusivo de la cláusula, acogiendo en su página 17 el criterio jurisprudencial de atender para ello al 'real reparto de riesgos' al que hacen referencia tanto la STS de 9 mayo de 2013 como la de 29 de abril de 2015, de modo que tampoco apreciamos que tal abusividad la haya sustentado exclusivamente la sentencia de instancia en la falta de equilibrio entre el porcentaje fijado como límite mínimo y el fijado como límite máximo, como se dice en el recurso, cuando sin embargo la misma analizó a partir de su página 11 y llegó a la conclusión de la falta de transparencia de la cláusula por concurrir algunas de las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo se declarara la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia.

Además y con independencia de ello, la Sala llega a la convicción del carácter abusivo de la cláusula, puesto que, como se dice en la STS de 29 de abril de 2015 , el consumidor no pudo hacerse una idea cabal de su significado y trascendencia, ni informar adecuadamente sobre la repercusión que la misma tendría en la economía del contrato.

Por otro lado y conforme a la jurisprudencia del TS más reciente, la infracción del deber reforzado de transparencia conlleva la abusividad de las cláusulas suelo puesto que la falta de transparencia produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor al privar o dificultar al mismo la comparación del coste de los créditos ofertados en el mercado por las distintas entidades bancarias, así como de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato y porque pueden inducir a error al consumidor en cuanto al precio del contrato.

En palabras de la STS de 23 de diciembre de 2015 : '2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte de los prestatarios y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que los mismos pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que, no rebasando la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de abusividad, en los términos expuestos, debe declararse su nulidad, conforme a los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista. Como dijimos en la Sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo '[e]l cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que '[ l]a transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula- suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.

Por tanto parece claro el carácter abusivo de la cláusula, ya que pese a la escritura, no se garantizaba que el prestatario ahora apelado pudiera tener efectivo conocimiento del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo, de modo que a efectos del control de transparencia lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente. Y como dice la STS de 24 de marzo de 2015 : 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre el precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Añadiendo dicha STS de 24 de marzo de 2015 , refiriéndose a las cláusulas suelo, que 'La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Por lo tanto, siendo claro que estamos ante una condición general impuesta, que no supera el control de transparencia en su inclusión en el contrato exigida por la más que reiterada doctrina jurisprudencial del TS que hemos expuesto, en relación a la obligación de información suficiente sobre su repercusión en la carga económica del contrato, y la existencia de una real y efectiva negociación, información que no se ha acreditado pese a la declaración testifical practicada en la vista, no podemos sino concluir considerando que no se producido error alguno en la valoración de la prueba ni ninguna de las vulneraciones a las que se refiere la entidad recurrente en su recurso de apelación.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la sentencia apelada no ha hecho sino aplicar la doctrina fijada en la STS 139/2015, de 25 de marzo , de modo que poco podemos decir sobre el particular, si bien sí tendrá trascendencia a efectos de costas, como pasamos a analizar.

CUARTO.-En cuanto a las mismas, sí considera la Sala, al amparo de los artículos 394 y 398 de la LEC , que ha de ser atendido el motivo en atención a lo solicitado en la demanda (que no fue alterado en la audiencia previa), y lo finalmente concedido en la sentencia en relación con los efectos de la declaración de nulidad, que nos aproxima más a una estimación no sustancial sino parcial de la demanda, pues obviamente no son los mismos los efectos si se solicitan desde el 2003, fecha del contrato, que desde 2013, compartiendo plenamente y dando por reproducidos sobre el particular los argumentos de la SAP de A Coruña de 18 de febrero de 2016 (recurso 60/2016 ) mencionada por la entidad bancaria en su escrito de oposición al recurso de apelación.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Mónica Sexto Rivas, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA. S.A, revocando la sentencia de instancia en el único sentido de que estando ante una estimación parcial de la demanda no se imponen las costas a la entidad demandada-recurrente.

Se confirma la sentencia en todo lo demás.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.