Sentencia Civil Nº 410/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 714/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 714/2015-M

Procedencia: Juicio Verbal nº 1191/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 410/2016

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1191/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant.CI-1), a instancia de LINERA C-29, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. RICARD SIMÓ PASCUAL y asistida por el Letrado D. PATRICIO MANZANO GONZÁLEZ, contra D. Victorino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA MOLINA GAYA y asistido por la Letrada Dª. GRACIELA CASTRO LÓPEZ, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

PRIMERO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de desahucio presentada en nombre y representación de LINERA C-29, S.L. y, en consecuencia, condenar a la demandada, D. Victorino , al desalojo; antes del transcurso de un mes desde la fecha de la vista; y con apercibimiento de que se procederá a su lanzamiento si no abandona la finca antes de esa fecha, sin necesidad de notificación posterior; de los siguientes inmuebles:

1.- Finca nº NUM000 , Inscripción NUM001 del Libro NUM002 de Lliçà d'Amunt, Tomo NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers.

2.- Finca nº NUM004 , Inscripción NUM001 del Libro NUM002 de Lliçà d'Amunt, Tomo NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers.

SEGUNDO: Imponer las costas ocasionadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la acción de desahucio por precario, se alza D. Victorino , a través de su representación procesal, alegando en el recurso: 1) Nulidad de actuaciones, por infracción de los artículos 23.2 y 31.2 de la LEC , al no ser preceptiva la intervención de Procurador en aquellos juicios verbales que no superan los 2000 €, e infracción del artículo 459 de dicho cuerpo legal , pues en la notificación y citación a juicio no se le exigía la personación por parte de dicho profesional, induciendo a entender que sólo en demandas cuya cuantía fuera superior a aquella cantidad. 2) Inadecuación de procedimiento, al estar ante una cuestión compleja. Añadía que el local almacén nº 8 (documento 3), existía un título como era el contrato de arras, siendo condición ineludible para adquirir el local nº 9, y así se vendió un local sin acceso propio, únicamente accesible por el pasillo cuyo uso se reclama. En cuanto a la entrada por la puerta nº 29 de la C/ Anselmo Clavé, por los planos que se acompañaban de números 4 y 5 era la única entrada desde la calle, coincidiendo con la descripción que se hace en la demanda del local nº 9, y al igual ocurre con el patio, siendo la única salida y acceso al patio de uso común, careciendo de sentido alquilar un local sin derecho de entrada o salida. Que no era un caso de precario, y que no es objeto el procedimiento la extinción de una servidumbre, utilizando dicha entrada y salida del patio desde 2004, coincidente con el alquiler del local, siendo el demandante quien, sin problemas abre y cierra las puertas. Hacía referencia a la doctrina de los actos propios y solicitó la nulidad, subsidiariamente revocación y rechazo de la demanda.

Por la parte actora, defendiendo que ninguna norma procesal se había conculcado y que ninguna indefensión se produjo, mantuvo la bondad del procedimiento, y a mayor abundamiento expresó que el documento aportado en el recurso lo que evidenciaba es que, de haber ostentado alguna eficacia inicial, ha perdido vigor y eficacia, cuando su validez era hasta 31 de Diciembre de 2009, o dos meses más de prórroga, habiendo transcurrido más de cinco años y medio desde entonces.

SEGUNDO.-El 16 de Julio de 2014, se presentó la demanda de juicio verbal de desahucio en precario. En escrito fechado a 2 de Septiembre de 2014, tras ser requerida la demandante por diligencia de ordenación, a los efectos de los artículos 252 y 253 de la LEC , expresó que la cuantía del procedimiento era de 2.000 €. Por Decreto de 10 de Septiembre de 2014, la misma fue admitida, y entre otras, en la parte dispositiva se decía que la cuantía de la demanda era de 2000 € y en las advertencias y apercibimientos, se decía en la 4ª, que se hiciera saber a la parte, que la comparecencia debería ser por medio de procurador y la defensa por medio de Letrado. Consta a los folios 53 y 54, la cédula de notificación y emplazamiento, extendida por la Secretaria de Granollers, en cuya prevención segunda, se expresa que la comparecencia debe hacerse a través de procurador y con asistencia de letrado, siempre que la cuantía supere los 2000 €.

Al acto de la vista compareció el demandado sin Procurador, declarándosele en rebeldía, dictándose sentencia en la que se estimaba la demanda y se acordaba el lanzamiento de las fincas NUM000 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Granollers, titularidad de la actora.

En el escrito rector, la primera de ellas, se identificaba como nº 8, nave industrial en LLica d'Amunt, con frente a la C/ Fábrica nº 26, y entre los lindes, lo hacía con patio de utilización común con las naves 4 a 7 y 10, y se decía que se utilizaba con las naves 4 a 7, 9 y 10, una zona de patio de 1540 mts2.

La segunda de las fincas, se describía como departamento nº 10, con entrada por la C/ Anselmo Clavé y que utilizaba con las naves 4 a 9 una zona de patio común.

Ya en la misma demanda, se mencionaba que el demandado, en fecha 20 de mayo de 2010, había concertado arrendamiento financiero, con Banco español de Crédito, en el que se otorgaba una opción de compra, sobre la finca nº 9, cuya entrada era por Anselmo Clavé nº 29, y que utilizaba patio común con las naves 4 a 8 y 10. En el documento 4 de la actora, aparece que Banco español de Crédito lo adquiere el 20 de mayo de 2010, y entre otros, afecto al arrendamiento financiero.

Asimismo en la demanda se decía que respecto al local 8, el demandado viene ocupando una dependencia, como almacén, para materiales de su tienda del nº 29 de la C/ Anselmo Clavé, en precario, y que en el 10 ocupaba y usaba como puerta principal de acceso a su tienda, una parte o superficie del mismo, así como una porción o superficie, para acceder desde el local nº 9 a la parte posterior del patio.

La recurrente acompaño con el recurso, documentación que fue admitida por Auto de 15 de marzo de 2016, que no fue recurrido. Entre ellos, contrato de arras de fecha 1 de octubre de 2009, concertado entre los hoy litigantes, sobre el local nº 9, en el que la actora era la vendedora, y se decía que el demandado estaba interesado en la compra del local, precio 560.000 €, entregando en aquel acto 90.000 € de arras, con validez hasta el 31 de diciembre de 2009, y dos meses más de prórroga, y en el pacto noveno que el local almacén nº 8, estaría a disposición del comprador sin coste de arrendamiento mientras se mantenga la actividad y que se consideraría la parte cedida en el nº 8 la superficie que tiene acceso por la puerta exterior. También se acompañaron planos, documentos 4 y 5, a los que ninguna alusión y cuestión se hizo en la oposición al recurso.

TERCERO.-Establece el Artículo 23 Intervención de Procurador

1. La comparecencia en juicio será por medio de procurador, que habrá de ser Licenciado en Derecho, Graduado en Derecho u otro título universitario de Grado equivalente, habilitado para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del juicio.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos:

1.º En los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2.000 euros, y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.

2.º En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.

3.º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.

Número 2 del artículo 23 redactado por el apartado dos del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015

3. El procurador legalmente habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado, cuando lo realice a los solos efectos de oír y recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias de carácter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el Juez, Tribunal o Secretario judicial. Al realizar dichos actos no podrá formular solicitud alguna. Es incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales.

En la fecha en que se presentó la demanda, decía: la representación procesal y la defensa técnica

Artículo 23 Intervención de procurador

1. La comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos:

1.º En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.

2.º En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.

3.º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.

Por su parte el Artículo 250. Ámbito del juicio verbal

1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

1.º Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.

2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Artículo 440.4 En todos los casos de desahucio, también se apercibirá al demandado en el requerimiento que se le realice que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista. Igualmente, en la resolución que se dicte teniendo por opuesto al demandado se fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento, que deberá verificarse antes de treinta días desde la fecha señalada para la vista, advirtiendo al demandado que, si la sentencia fuese condenatoria y no se recurriera, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior.

CUARTO.-En primer lugar se interesa la nulidad, con fundamento en que no era preceptiva la intervención del Procurador y que en la notificación y citación no se le exigía.

El primer argumento debe rechazarse, pues no sin reconocer que es más clara la nueva redacción del artículo 23, ya en la existente en la fecha en que se presentó la demanda dicho precepto excluía, al igual que ahora, los verbales cuya cuantía no excediera de 2000 €, y el artículo 250, también establecía el juicio verbal para el desahucio en precario, cualquiera que fuera aquella, es decir en base a la materia y de ahí el contenido del Decreto de admisión.

Como quiera que el mismo le fue entregado al demandado, incluso acudió con Abogado, y sin desconocer que la citación hubiera podido ser más concreta y no inducir al equívoco, al contener una fórmula general, 'en la prevención segunda, se expresa que la comparecencia debe hacerse a través de procurador y con asistencia de letrado, siempre que la cuantía supere los 2000 €.', y en resolución precedente y tras requerimiento se había establecido en 2000 €, ello no debe llevar a la anulación de las actuaciones, ya que en el recurso pudo alegar lo que ha estimado pertinente, y se admitió la prueba propuesta, sin que la contraria recurriera el Auto de admisión, y la actora también dio la respuesta que consideró oportuna a los motivos del recurso.

QUINTO.-El proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad ...' Como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Sin embargo, el hecho que en la Lec de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona , lo recoge, cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde ...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición de motivos en la cual se recoge que no configura como sumario el juicio de precario, el cual debe desenvolverse con plenas alegaciones y prueba y finaliza con plena efectividad; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley esa naturaleza, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento; así el Artículo. 250 núm. 2 habla de lo cedido en precario; evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.'

Por otra parte, no hay cuestión de que constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia.

Ello aplicado al caso que nos ocupa, de la lectura ya del escrito rector, aparecía que no nos encontramos ante un supuesto de mera 'cesión en precario', lo que se ha corroborado con la aportación documental, amén de realizar descripción de fincas y solicitar parte de espacios, mas sin la necesaria concreción, ya que no acompañaba plano alguno, a diferencia del recurrente, documentos 4 y 5, sobre los que nada se dijo en la oposición.

Así, respecto al local, nº 10, puerta Anselmo Clavé, y acceso a la parte posterior del patio, la propia actora, en el hecho segundo al describir el departamento nº 9 reconoce que en la descripción registral, se dice que es por la C/ Anselmo Clavé por donde tiene la entrada; en la apelación, respecto al mismo y en base a los planos, se defiende la existencia de servidumbre, sin que nada se motive, al respecto, en la oposición, por lo que no estamos ante meras conjeturas o alegaciones a efectos de alargar la posesión. Y al igual ocurre con el almacén, pues lejos de aparecer una mera tolerancia, resulta que la actora firmó un contrato de arras, en fecha 1 de octubre de 2009, con prórroga de dos meses, entregándose 90.000 € y en el que se preveía que en caso de que la entidad bancaria no concediera el préstamo hipotecario, para la compra que se concretaba en el documento, la cantidad entregada sería considerada como pago de alquileres, retornando a la vendedora el exceso, y lo que es también fundamental, en el pacto noveno, ambos acordaban que el local 8, estaría a disposición del comprador sin coste de arrendamiento mientras se mantuviera una actividad, y se consideraba la parte cedida en el almacén nº 8 la superficie que tiene acceso por la puerta exterior. Se argumenta que habría expirado el plazo de tal contrato, mas lo cierto es que además de silenciarse en el escrito rector, la demandante lo vendió en Mayo de 2014 al Banco Español de Crédito, que en la misma fecha constituyó arrendamiento financiero, a favor del apelante, sin que ninguna explicación se dé por el recurrido de las vicisitudes de aquel contrato inicial y negociaciones posteriores, retorno del dinero, concepto en que se habría compensado, o hipotética adquisición futura mediante esta fórmula, y en cualquier caso, lo que ya se intuye es que o se hallaba arrendado o se entregó en función del contrato de compra del nº 9, mas no por una mera cesión o tolerancia desvinculado de aquél, cuestiones que deben ser remitidas a otro tipo de procedimiento, en el que podría solicitar la recuperación posesoria que pretende, examinando aquellos contratos o derechos, por lo que se impone la revocación, sin que sea dable, en este cauce procedimental, entrar en la valoración y extensión del título creado, y su eventual extinción, y su calificación.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso y dudas fácticas sobre los títulos y vicisitudes procesales, justifican no efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Victorino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granollers, en los autos de Juicio Verbal nº 1191/2014, debemos revocar dicha resolución y, en su lugar, desestimando la demanda que contra aquel interpuso Linera C-29 S.L., debemos absolverle de la misma, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.