Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 427/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00410/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 427 /2011

SENTENCIA Nº 410

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Cambiario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Manacor, bajo el Número 523/2009, Rollo de Sala Número 427/2011, entre partes, de una como demandado apelante D. Ceferino , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. Catalina Llull Riera y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. José Vecina Castillo; y de otra como demandante apelado Banco Santander Central Hispano, S.A, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. Antonio Colom Ferra y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. José Miguel del Campo Casal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado-Juez, del juzgado de Primera Instancia Número 1 de Manacor en fecha 30- noviembre-2010 , se dicto Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda de oposición al juicio cambiario interpuesta por la representación procesal de D. Ceferino y Resuelvo proseguir con la ejecución en su día despachada. Todo ello con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16-noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio cambiario por parte de la entidad "Banco Santander Central Hispano, S.A" contra D. Ceferino, en base a los pagarés, desatendidos al pago, nºs NUM000 y NUM001, de vencimientos 19-7 y 15-8- 2008 respectivamente, y en suplico de que se dicte Sentencia mandado seguir la ejecución adelante, disponiendo la venta de los bienes embargados para con su producto hacer pago a mi mandante de las cantidades que acredita, y con expresa declaración de condena en costas , fue opuesta por éste último y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en la vista celebrada el día 21-octubre-2010, recayó Sentencia a 30-noviembre-2010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda de oposición al juicio cambiario interpuesta por la representación procesal de D. Ceferino y Resuelvo proseguir con la ejecución en su día despachada. Todo ello con imposición de costas a la parte actora".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Ceferino , insistiendo en la excepción de inexistencia de la causa del título pues un tercero debía abonar el importe de los dos pagarés, que el tercero era el deudor del banco, que los pagarés eran de favor siendo aplicable la "exceptio doli", por lo que interesa que se dicte Sentencia por la que con revocación de la Sentencia apelada se estima íntegramente la demanda de oposición con imposición de costas a la contraparte.

La representación procesal del "Banco Santander, S.A" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el banco no tenía sospecha ni conocimiento de que se trataren de pagarés de favor, que el presunto obligado siquiera aparece en el documento de giro, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por el Tribunal de la Alzada, desestimando íntegramente el recurso de apelación , confirmando la Sentencia recurrida, y con expresa declaración de condena en costas de la alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- En el pagaré, la cognición de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se le reclama, sin que pueda extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, como ha reseñado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 18-enero-2011 . Con tal antecedente y excepcionándose el pagaré como de favor y la inexistencia de causa, es claro que la demanda de oposición debería ya ser desestimada de plano. Así la Sentencia 366/2006 de 17 de abril, reiterando la 1119/2003 de 20 de noviembre, afirmase que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones , oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ".

Este régimen , deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (art. 49 a 60 y 62 a 68)", lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 "(...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra , el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque " y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas , por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor "la Sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas , como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, Inter. Partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del Derecho cambiario , suprimiendo el "inutilis circuitos" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que , para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero.

Finalmente, no es dudoso que , como apunta la Sentencia recurrida , en aquellos supuestos en los que la relación subyacente haya dado lugar al libramiento de diversos instrumentos cambiarios, y el acreedor haya iniciado o puedan iniciar diferentes juicios cambiarios, el conocimiento de excepciones causales opuestas en uno de ellos puede crear un precedente que podría proyectarse más allá de la cosa juzgado, pero:

1) La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario , por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.

2) Idéntico problema se plantearía en el caso de que la reclamación fraccionada se tramitase por otro cauce procesal.

3) En dichos supuestos el ordenamiento reacciona mediante la acumulación de autos , la prejudicialidad civil o la litis pendencia, pero no autoriza a inaplicar lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque ".

Y este Tribunal ya reseñaba en la Sentencia de fecha 8-julio-11 que: "Y que, la demandada , parece invocar, sin que merezca acogida,la inexistencia de relación causal subyacente o la falta de posición de fondos, pero olvida que el pagaré es preferentemente a la orden, que en este caso reconoce la existencia de la deuda al tiempo que el acreedor recibe un título ejecutivo, prometiendo el pago asumido por la firmante, sin condiciones, y a favor del beneficiario. La firmante coincide con el librador , que es al propio tiempo librado , por lo que carece de sentido hablar de provisión, siquiera no planteable ante el tenedor: ni la emisión ni la regularidad del pagaré exigen la previa existencia de una relación deudora; se transmite sin necesidad de provisión , y, obliga sin provisión. El pagaré funciona y se explica sin referencia a la relación subyacente, se responde en virtud de acción directa del beneficiario, y en vía de regreso frente a endosatarios"; las posteriores de 13-Septiembre y 5-Noviembre 01 que: "Es más, desprovista de liquidez la entidad demandada, la emisión de los pagarés por su parte constituye auténtico reconocimiento de la existencia de la deuda. Las obligaciones condicionales suspensivas o resolutorias no tienen cabida en el pagaré, y su firmante NO puede someter la obligación de pago a acontecimientos inciertos o a futuras rendiciones de cuentas , pues es una obligación sometida a término, que excluye las promesas alternativas.

La naturaleza del pagaré no altera el régimen de las excepciones previsto para la letra de cambio; es un documento formal y abstracto, desvinculado de la causa, y aun excepcionalmente se resuelve en este caso sobre si la posición es planteable como requisito esencial en las relaciones firmante (entidad demandada) y tenedor (entidad demandante) a tenor de la difusa formulación de la oposición."; al igual que en la de fecha 27-noviembre-07.

El demandado cambiario podrá oponer , además, las excepciones siguientes:

1ª La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma.

2ª La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

3ª La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.

Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enunciadas en este artículo."; y de 5-10-09, 6- 7-09, 8-5-09 , y 5-509 por la que: como la SAP de Barcelona de 13 de noviembre de 2002 ......80162, se señala que, "... la polémica doctrinal y jurisprudencial expuesta en la Sentencia recurrida relativa al dudoso ...... excepción de falta de provisión de fondos en los juicios cambiarios resultaba desde luego justificada antes de la promulgación de la Ley cambiaria y del cheque de 1985 (la primitiva redacción de los artículos 66__h6_0481art>480 CCom EDL 1885/1 y 1465 LEC EDL 2000/1977463 ......), pero ya algo menos a partir de entonces y en todo caso sólo respecto de las acciones cambiarias deducidas por ...... (en la medida en que, pese al amplio abanico de causas de oposición reconocido por los arts. 20 y 67 LCCh, ...... la caracterización sumaria del juicio ejecutivo en el artículo 1479 de la LEC de 1881 EDL 1881/1 , bien que con las ...... introducidas por la doctrina fundamentalmente de las Audiencias provinciales) , y es ya del todo extemporánea ...... entrada en vigor de la LEC DE 2000 EDL 2000/77463. en efecto , este último Cuerpo legal se cierra justamente (art. 827.3) ...... del carácter plenario de la Sentencia firme recaída en el juicio cambiario "respecto de las cuestiones que pudieron ...... alegadas y discutidas", lo cual no denota sino la máxima expansión de la eficacia del proceso, de cuyo principio es también ...... la regla del artículo 400.2 de la propia LEC E.D.L. 2000/1977463. Como quiera que el artículo 67, I al que remite el artículo ...... de la LCCh, declara que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra (en nuestro caso, pagaré) ...... basadas en sus relaciones personales con él", no ha de haber obstáculo para que aquél oponga al aparente ...... cuanta excepciones deriven de la relación jurídica causal o subyacente, ya determinen una ineficacia absoluta ...... o ya una mera ineficacia parcial o temporal. En definitiva, sin entrar en la cuestión de índole estrictamente doctrinal concerniente a la determinación de la naturaleza jurídica del proceso cambiario (hay razones para pensar que es un procedimiento ejecutivo especial: el primer pronunciamiento del juez consiste en requerir de pago tras el análisis únicamente de "la ...... del título cambiario"; el art. 66 LCCh proclama que la "letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del ......"; la oposición del deudor no toma la forma de contestación a la demanda , sino de verdadera "demanda de oposición ...... de incidente declarativo inserto en un proceso de ejecución), lo relevante en el supuesto enjuiciado es que por medio ...... de oposición el deudor pueda plantear, frente a quien ostenta la doble condición de acreedor cambiario ......, la eficacia y validez de la deuda, sin limitación alegatoria y probatoria alguna , obteniéndose finalmente pronunciamiento firme irrevocable en un ulterior proceso declarativo. Si ello es así tampoco se aprecia imponderable procedimiento... que impida entrar en la valoración del contraDerecho (crédito compensable) afirmado por la entidad opositora, ...... ese crédito se halla íntimamente conectado con el modo de cumplimiento de la prestación de obra que ...... cambiario y, dada la especial configuración de la oposición cambiaria, pudo ser adecuadamente controvertido ...... en la vista del juicio (arg. Art. 408.1 LEC EDL 2000/1977463). Y ello aún en el caso de que el título en base al cual se ...... el Juicio cambiario sea un pagaré, puesto que... tras afirmar que no cabe en abstracto, alegar la falta de provisión de fondos, en caso de que se reclame en base a pagarés, señala que ello es "sin perjuicio de la excepciones personales que ...... jurídicas entre las partes puedan motivar , al igual que la letra"; o dicho de otra forma , es caldo que cuando ...... se desenvuelve entre las mismas partes intervinientes en el negocio subyacente, pueden alegarse, al amparo del ...... de la Ley Cambiaria y del Cheque, cualquier excepción de carácter personal, y por tanto la de incumplimiento del contrato ...... que respecto del pagaré , como título valor específico, el art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque se remite, en ...... acciones por falta de pago , a la regulación específica del art. 62 a 68 de la misma, entre cuyos preceptos se encuentran ...... art. 67 comentado ( sentencia de la AP Cádiz de 24-04-2002 E.D.J. 2002/25710)". Dicho criterio es asimismo seguido por la...... Badajoz de 21 de noviembre de 2003."; y de 18.12.07, y de 27-11-07 que: "Por la representación de la parte ejecutante se alega la improcedencia de que una "exceptio non adimpleti contratus" pueda alegarse en un procedimiento cambiario, cuestión que ha resultado polémica y sobre la que esta Audiencia sigue el criterio mantenido por el Juzgador de instancia. En cuanto a la inadecuación del procedimiento cambiario ante una exceptio non rite adimpleti contratus , esto es, contrato cumplido de modo deficiente, pero no incumplimiento total, es preciso reseñar que se trata de una cuestión polémica en el que la doctrina y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es uniforme. La controvertida doctrina jurisprudencial sobre la pertinencia en un procedimiento cambiario de alegaciones de defectuoso cumplimiento del contrato subyacente a la emisión del título valor, en este caso unos pagarés, es recogida por los recurrentes, y cabe recordar que , atendido el hecho de que el art. 67.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, y planteándose la problemática sobre si en el juicio ejecutivo pueden discernirse con total amplitud los problemas y vicisitudes que afectan al negocio jurídico subyacente a la emisión de la cambial, la doctrina jurisprudencial mayoritaria antes de la entrada en vigor de la LEC distinguía entre las situaciones de un incumplimiento esencial, patente o grave del contrato, que afectaría a su esencia, invalidaría el vínculo obligacional o destruye la bilateralidad del negocio causal subyacente ("exceptio non adimpleti contratus"); y entre aquellos supuestos de incumplimiento defectuoso o parcial o perfección dudosa que exigirían un complejo análisis, difícil calificación y exhaustiva prueba ("exceptio non rite adimpleti contratus"), de tal modo que en el primer caso se estimaría la excepción fundada en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, y en el segundo , se dictaría Sentencia de remate con remisión a las partes al oportuno juicio declarativo ordinario para dilucidar el incumplimiento parcial; todo ello en atención a que, como señalan las ST.S. de 20 de Mayo de 1.972 y 9 de febrero de 1.977, el juicio ejecutivo es de carácter especial, expeditivo sumario o abreviado y con características propias , que no cabe convertirse, sin que quede desvirtuado su verdadera naturaleza, en un juicio exhaustivo y amplio sobre la valoración, cumplimiento o incumplimiento del negocio jurídico subyacente, señalándose por la doctrina que admitir dicho último tipo de excepciones podría provocar el colapso del tráfico cambiario con incertidumbre en la contratación mercantil, y afectar a la facilidad de negociación y eficacia realizadora de las letras de cambio. La S.T.S. de 26 de Mayo de 1.988 alude a la dirección doctrinal tendente a no convertir el proceso ejecutivo en un amplio campo de controversia en el que se puedan profundizar temas complejos.

Tras la entrada en vigor de la LEC sigue la aludida polémica, si bien un determinado sector doctrinal y jurisprudencial considera que son admisibles en este procedimiento la alegación de supuestos de "exceptio non rite adimpleti contratus", y dicho criterio se viene imponiendo en los últimos años en esta Audiencia Provincial y de ello son reflejo las Sentencias de la Sección Cuarta de 8 de febrero y 8 de abril de 2.005, y de la sección Tercera de 3 de octubre de 2.006.

En la primera de dichas Sentencias , con cita de otras resoluciones como la SAP de Barcelona de 13 de noviembre de 2002, se señala que, "...la polémica doctrinal y jurisprudencial expuesta en la Sentencia recurrida relativa al dudoso encaje de la excepción de falta de provisión de fondos en los juicios cambiarios resultaba desde luego justificada antes de la promulgación de la Ley cambiaria y del cheque de 1985 (la primitiva redacción de los artículos. 66__h6_0481art>480 CCom y 1465 LEC así lo determinaba), pero ya algo menos a partir de entonces y en todo caso sólo respecto de las acciones cambiarias deducidas por vía ejecutiva (en la medida en que, pese al amplio abanico de causas de oposición reconocido por los arts. 20 y 67 LCCh, seguía vigente la caracterización sumaria del juicio ejecutivo en el artículo 1479 de la LEC de 1881, bien que con las notables matizaciones introducidas por la doctrina fundamentalmente de las Audiencias provinciales), y es ya del todo extemporánea desde la entrada en vigor de la LEC de 2000. En efecto, este último Cuerpo legal se cierra justamente (art. 827.3 ) con la sanción del carácter plenario de la Sentencia firme recaída en el juicio cambiario "respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas" , lo cual no denota sino la máxima expansión de la eficacia del proceso , de cuyo principio es también un reflejo la regla del artículo 400.2 de la propia LEC . Como quiera que el artículo 67, I al que remite el artículo 96, ambos de la LCCh, declara que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra (en nuestro caso, pagaré) las excepciones basadas en sus relaciones personales con él", no ha de haber obstáculo para que aquél oponga al aparente acreedor cambiario cuantas excepciones deriven de la relación jurídica causal o subyacente, ya determinen una ineficacia absoluta del negocio o ya una mera ineficacia parcial o temporal. En definitiva, sin entrar en la cuestión de índole estrictamente doctrinal concerniente a la determinación de la naturaleza jurídica del proceso cambiario (hay razones para pensar que es un proceso ejecutivo especial: el primer pronunciamiento del juez consiste en requerir de pago tras el análisis únicamente de "la corrección formal del título cambiario"; el art. 66 LCCh proclama que la "letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario"; la oposición del deudor no toma la forma de contestación a la demanda, sino de verdadera "demanda de oposición" , a modo de incidente declarativo inserto en un proceso de ejecución), lo relevante en el supuesto enjuiciado es que por medio de la demanda de oposición el deudor pueda plantear, frente a quien ostenta la doble condición de acreedor cambiario y extracambiario, la eficacia y validez de la deuda, sin limitación alegatoria y probatoria alguna , obteniéndose finalmente un pronunciamiento firme irrevocable en un ulterior proceso declarativo. Si ello es así tampoco se aprecia imponderable procesal alguno que impida entrar en la valoración del contraDerecho (crédito compensable) afirmado por la entidad opositora, máxime cuando ese crédito se halla íntimamente conectado con el modo de cumplimiento de la prestación de obra que incumbía al acreedor cambiario y, dada la especial configuración de la oposición cambiaria, pudo ser adecuadamente controvertido por el acreedor en la vista del juicio (arg. art. 408.1 LEC ). Y ello aún en el caso de que el título en base al cual se haya incoado el Juicio cambiario sea un pagaré, puesto que....... tras afirmar que no cabe, en abstracto , alegar la falta de provisión de fondos, en caso de que se reclame en base a pagarés, señala que ello es "sin perjuicio de las excepciones personales que las relaciones jurídicas entre las partes puedan motivar, al igual que la letra"; o dicho de otra forma, es claro que cuando la reclamación de desenvuelve entre las mismas partes intervinientes en el negocio subyacente, pueden alegarse, la amparo del art. 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque, cualquier excepción de carácter personal , y por tanto la de incumplimiento del contrato, puesto que respecto del pagaré , como título valor específico, el art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque se remite, en cuanto a las acciones por falta de pago , a la regulación específica del art. 62 a 68 de la misma , entre cuyos preceptos se encuentra el anterior art. 67 comentado ( Sentencia de la AP Cádiz de 24-04-2002 )". Dicho criterio es asimismo seguido por la SAP de Badajoz de 21 de noviembre de 2002 y de Salamanca de 6 de noviembre de 2.003 .

En la aludida Sentencia de la Sección Cuarta también se recoge que, "Desde luego, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya venía apuntando a efectos de cosa juzgada, incluso en juicios ejecutivos o cambiarios anteriores a la nueva LEC, que los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un juicio se considerarían los mismos que los alegados en un juicio posterior si hubiesen podido alegarse en éste y ésta es la doctrina a la que se da definitivo refrendo legal (en el sentido de norma positiva y escrita) en el art. 400. 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y por lo que ahora interesa y en especial , en el art. 827. 3 al preceptuar que "la Sentencia firme dictada en un juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas", entre las que no se excluye, cual se apuntaba , las relaciones directas entre los que aparecen en el título, cuando la cuestión debatida no ha superado el círculo personal evidenciado en el contrato causal o subyacente. A todo ello cabe agregar que, materialmente , ha sido objeto de debate y contradicción sin cortapisas procesales, el tema del cumplimiento del cumplimiento del referido contrato, con lo cual su hipotética reproducción en un juicio posterior representaría un mayor esfuerzo que se considera antieconómico, improductivo y dilatorio."

Esta Sala acoge este criterio como principio general, si bien como excepción pueden existir supuestos en que por óbices de tipo procesal pueda convertirse en excesivamente compleja la controversia, a título de ejemplo, solicitudes de intervención de terceros ajenos, créditos compensables no liquidados o por el momento no susceptibles de liquidación , peticiones susceptibles de ser configuradas como demandas reconvencionales , etc.; y de 1-6-07, y de 27-3-07: " .- En relación con la posibilidad de excepcionar la falta de provisión de fondos cuando el título efectivo cambiario es un pagaré , ha indicado reiteradamente este Tribunal que no procedía en tanto que el firmante que lo entregaba al beneficiario quedaba obligado, a pesar de que la doctrina de las Audiencias Provinciales no era uniforme al respecto, y ya desde la Sentencia de fecha 25-Enero-2001 se reseñaba que "el pagaré es un título por el que el firmante se obliga a pagar al tenedor o a su orden, una determinada cantidad, en una fecha y lugar también determinados; y le son aplicables, entre otros preceptos de la letra de cambio, los relativos al pago , acciones por falta de pago, lugar y domicilio, artículos 8 y 9 sobre la firma y apoderamientos; y constituye una promesa pura y simple de pagar la cantidad al vencimiento previsto a una persona u otra a la orden de ésta.". Y "Por otra parte, no cabe en principio la "exceptio no rite adimpleti contratus " como planteamiento defensivo , aun alternativo o subsidiario, en los juicios ejecutivos cambiarios y en orden a la imposibilidad del cumplimiento defectuoso, irregular o parcial al amparo de falta de provisión, por razón de su naturaleza sumaria, y tratándose el Juicio Cambiario de especial, expeditivo y abreviado , por lo que la alegación de cumplimiento defectuoso, parcial o irregular le es materia ajena, aunque es claro que nada impedirá que, fuera de tal cauce sumario, puedan ejercitarse, en su caso , las acciones que correspondían al amparo del artículo 1.479 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , si entendiere el ejecutado que , desechado un incumplimiento total, pudo haber concurrido un parcial, irregular o defectuoso ( S. Aud. Prov. Baleares de 19-julio-91, 7-noviembre, 25-noviembre y 31-diciembre-91, 10-enero-92, 5-junio- 92, 30-junio-93, 17-diciembre-93 ).

Y que , " Tradicionalmente, nuestros Tribunales habían considerado que si el librado-aceptante se oponía a la ejecución excepcionando la falta de provisión de fondos, le correspondía al librador demostrar su existencia, o cuando menos la realidad del negocio jurídico causal que originaba la deuda; en este sentido pueden citarse las Sentencias de las Audiencias Territoriales de La Coruña, Barcelona , Bilbao, Madrid, Granada y Valencia, de fechas 4 de julio de 1983, 27 de mayo de 1985, 18 de septiembre de 1985, 11 de febrero de 1986, 3 de abril de 1986 , y 22 de septiembre de 1988 , respectivamente.

Con la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, la mayoría de las Audiencias Provinciales han seguido el criterio contrario, imponiendo al librado-aceptante que alega la falta de provisión de fondos la prueba de tal excepción. Así , la Audiencia Provincial de Valladolid manifestó en su Sentencia de 11 de marzo de 1989, que teniendo en cuenta que la aceptación constituye al librado en obligado al pago ( art. 33), que la alegada falta de provisión es una excepción de carácter causal atinente al contrato subyacente , y que existe una presunción favorable a la existencia de causa legítima en éste ( art. 1.277 del CC ), ha de concluirse quees la parte demandada y excepcionante quien tiene la carga de probarlos hechos que fundamentan la excepción causal, si bien en función de la propia naturaleza de tales hechos". En la Sentencia de 24 de abril de 1989, de la Audiencia Provincial de Granada , se sienta "que el régimen jurídico instaurado por la nueva L.C. Ch., cuyo espíritu tiende a consagrar la abstracción del título y de las obligaciones que el mismo recoge, ha de suponer la ruptura con la tesis, mayoritariamente acogida con anterioridad, de que corresponde al librador probar la provisión -el cumplimiento del contrato causal, decimos nosotros- que el deudor niega, porque , así como en el derogado sistema se imponía al librador la obligación de hacer provisión de fondos oportunamente a la persona a cuyo cargo hubiere girado la letra ( art. 456 del C. Com ), lo que explica la tendencia doctrinal y jurisprudencial antes apuntada de reconocerle al aceptante la posibilidad de defenderse frente al librador excepcionando la falta de provisión, la nueva regulación para nada alude a esta obligación provisoria, de clara naturaleza extracambiaria, mientras que sí proclama, con el mismo rigor de entonces, la obligación del aceptante de pagar la letra a su vencimiento art. 33 de la L.C. Ch ); y aunque es evidente, que ello no impide la posibilidad de discutir, en el seno del juicio ejecutivo , acerca del cumplimiento por parte del acreedor cambiario de las obligaciones causales por él asumidas, es lógico entender que tal cosa debe ahora suceder bajo una distinta inspiración, esto es,poniendo a cargo del obligado la prueba del incumplimiento de contrario , y cuyo fundamento no debe ser buscado tanto en la presunción ( art.1.277 CC ) de que el contrato subyacente tiene una causa lícita (pues es obvio que quien opone a su contrario la falta de cumplimiento de su correlativa obligación no está poniendo en duda la licitud de la causa del contrato que les une), como en la abstracción de la obligación del deudor cambiario, que dimana, en efecto, de una presunción de licitud de la causa pero referida al contrato cambiario, y que condene, a su vez, a presumir la exigibilidad de la deuda apenas el título reúna los requisitos formales precisos". La Audiencia Provincial de Ciudad Real declaró en su Sentencia de 14 de julio de 1993, que "la gran modificación introducida por la Ley Cambiaria es el sistema de carga de la prueba al aceptante , pues en la actualidad la carga de la prueba de la excepción causal se rige por los estrictos principios procesales sin ninguna interferencia cambiaria, de tal manera que: a) al actor-librador le basta con la presentación de las letras, yaque en ellas se contiene la obligación legal del pago del aceptante, por lo que la presentación del documento esprueba suficiente ; y b) el aceptante-demandado que contra la literalidad del título que le obliga al pago interpone una excepción causal derivada de las relaciones subyacentes con el librador, asume la carga de la prueba". En su Sentencia de 8 de noviembre de 1993. La Audiencia Provincial de Badajoz manifestó que "... corresponde su prueba, no a quien alega la provisión,sino al librado-aceptante y en su caso a su avalista y en segundo lugarcabe decir que la existencia de relaciones comerciales probadas entre las partes supone la provisión, al igualque la supone la aceptación de las letras, sin necesidad de entrar en el análisis de los pormenores propios de aquéllas , que quedan reservados al declarativo correspondiente" La Audiencia Provincial de Valencia , en su Sentencia de 20 de enero de 1997, reitera que "el artículo 33 de la Ley proclama que , de manera que, siendo indiscutible que los Tribunales han de seguir el criterio mantenido por la Ley, incumbe al deudor cambiario demostrar la inexistencia de provisión de fondos, más aún cuando sólo se alude a ésta en el artículo 69, al hablar de la y, al haber sido derogados los artículos 456 y 457 del Código de Comercio , podrá concebirse su oposición en base al artículo 67, que hace referencia a . Naturalmente, por aplicación del artículo 217 LEC del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de disponibilidad de los medios de prueba, esta excepción implica queal ejecutado que la alegue incumba probar la inexistencia de base contractual que viabilice la exigencia del título alque se ha incorporado el crédito ; sin olvidar que:

a) Por imperativo del artículo 1.277 del Código Civil se presume que existe la causa y que es lícita, aunque no se exprese en el contrato , mientras no se pruebe lo contrario.

b) El artículo 67 se refiere al .

La naturaleza sumaria del juicio ejecutivo no permite hacer pronunciamientos declarativos querebasen sus límites, como se desprende del artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil"; y , de 12-Junio-02, 15-Julio-03, 1-Septiembre 03; para con posterioridad, y habida cuenta la nueva regulación en la LEC del juicio cambiario , admitir su formulación en la demanda de oposición ( Sentencias de 26-Septiembre-03, 12-Marzo y 22-Julio-04, 17-Julio-06 ).

Y, por último, respecto de la carga de la prueba conviene recordar a las partes que, según el principio dispositivo dominante en nuestro Derecho civil, el resultado del proceso recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar y , en caso necesario, la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan , de forma que si los no alegados no pueden ser objeto de discusión o examen, los no probados no pueden constituir base de la Sentencia. Tal y como dispone el art. 217 L.E.C. al regular las normas sobre la carga de la prueba, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicables , el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conformes a las normas jurídicas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de tales hechos, reglas para cuya aplicación deberá tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio , ( Sentencias de 8-Septiembre-06 y 25-Noviembre-05, entre otras muchas)." ; y de 12-3-04, 12-6-02, 25-4-02 , 15-7-03, 19-4-02 y de 5-11-01, entre otras.". Idem en las Sentencias de estatal , de fechas 27-noviembre-07, 16-mayo-11, 5-mayo-09, 27-marzo-07, 18- diciembre-07, 12-junio-02, 15-julio-03 y 19-abril-02 ; entre otras.

Idem las Sentencias de esta Sala, de fechas 8-julio-11 , 6-julio-11 , 6-abril-10, 6-julio-09 .

Y , como se verá, los pagarés no fueron de favor, ni emitidos en garantía, ni afectos a causa de no pedir.

Y, respecto de la invocada "exceptio doli", conviene adelantar que este Tribunal ha reseñado reiteradamente, ad exemplum en las Sentencias de fechas 22-marzo-10 , 3-febrero-10 y de 1-septiembre- 2003 por la cual:

"La doctrina de la apariencia se basa en el pensamiento de que el obligado cambiario, suscribiendo el título, crea una realidad visible sobre la que puede confiar el tercero de buena fe. El supuesto de hecho de la obligación cambiaria "inter tertius" es aparencial y requiere, para que aquélla se constituya a favor de tercero , la concurrencia de los elementos consistentes en una situación objetiva de apariencia con relación al tercero, en que ha de mediar un negocio de tráfico pues la apariencia sólo actúa respecto del tercero cambiario que ha adquirido el título del segundo en virtud de un negocio que sirva por separado el interés económico tanto del tradens (se excluyen los negocios gratuitos) como del accipiens (se excluyen las transmisiones realizadas en interés exclusivo del tradens), en que debe haber buena fe en la adquisición en el sentido de que el tercero debe ignorar los vicios del contrato de entrega entre el deudor y su transmitente pues el ordenamiento sólo protege a quien de buena fe confía en la apariencia y no a quien de mala fe se vale de ella, y en la imputabilidad al deudor de la situación objetiva del apariencia con arreglo a criterios objetivos; y como indica la mejor doctrina mercantilista, sólo si concurren los requisitos precedentemente reseñados se forma el supuesto de hecho aparencial y con él constituye a favor del firmante la obligación cambiaria frente a terceros. Los arts 20 y 67 de la LCCh permiten que el tercero excluya las excepciones cambiarias con la única condición de que no actúen dolosamente, que es así cuando normalmente las conoce.

Pero , el fenómeno de la inoponibilidad de las excepciones causales no puede justificarse recurriendo al expediente de la apariencia (pues mientras el límite de ésta es la buena fe subjetiva, el de aquél es el dolo) y que, por consiguiente, había de justificarse en otra sede. Pues bien: su sede es la abstracción. Inter tercios la obligación cambiaria se manifiesta abstracta en sentido estricto; es decir: desligada o desgajada de la relación fundamental que le sirvió de causa. Esta es la única construcción posible que permite encuadrar adecuadamente los arts. 20 y 67.I LC, que hacen inmune al tercero no doloso frente a las excepciones causales. La Ley Cambiaria, pues , separa analíticamente la causa del supuesto de hecho negocial desde el momento en que la letra circula y pasa a manos de terceros. La razón de esta "separación" radica pues , exclusivamente , en el destino circulatorio del título, en su suscripción "a la orden". Por ello cuando el emisor no quiere que circule y lo emite "no a la orden" la causa se reintegra al supuesto de hecho negocial y las excepciones derivadas de la misma se hacen oponibles al tenedor sucesivo. Tal abstracción no es una abstracción material (que opera ratione materiae, por razón del negocio que se realiza sin expresar la causa), sino una abstracción personal, que opera ratione personae, es decir, por razón de la clase de persona -tercera persona- que deduce la relación obligatoria. La "abstracción personal" es una consecuencia de la pluralidad subjetiva de la letra de cambio. Teniendo en cuenta que la causa de la atribución cambiaria no viene dada por una relación en la que participen todos los sujetos que intervienen en el ciclo cambiario, sino por una "relación personal" (ad exemplum un contrato de compraventa) de la que sólo son partes dos personas, el ordenamiento permite a los terceros "abstraerse" de tales relaciones , precisamente por no haber participado en ellas, por construir una relación ajena o extraña a la suya propia.

En definitiva, pues, si los vicios y vicisitudes de la causa carecen de eficacia frente al tercero no es porque el ordenamiento considere irrelevante la causa dentro de la estructura del negocio (abstracción material), sino porque en tales hipótesis la causa constituye para el tercero una circunstancia externa al negocio fundamental en virtud del cual está legitimado o justificado para reclamar al deudor la prestación (abstracción personal)".

Y que "según la mejor doctrina , la doctrina de la apariencia no es más que una construcción intelectual con la que se aspira a explicar lo que en el plano sustancial se experimenta como una limitación de las excepciones que alternativamente (bajo la vigencia del Derecho común) podría alegar el deudor. La única justificación de esa limitación estriba en la necesidad sentida por el ordenamiento de asegurar una determinada circulación de los créditos. Por consiguiente, para averiguar si esta o aquella excepción está limitada o no hay que preguntarse si la adquisición de la letra por parte del tercero se ajusta o no al tipo de circulación que la ley quiere favorecer. Si se entiende que no se ajusta, es decir, que la adquisición no es digna de tutela específica (para determinar lo cual, naturalmente, hay que estar a la preceptiva y valoración legales) cae por tierra la condición radical y previa que justifica el fenómeno de la limitación de excepciones y recobra su vigencia el Derecho común, que no deja inmune al tercero, aunque sea de una buena fe superlativa. Pues bien , tal explicación trasladada al plano constructivo , residiría en la ausencia o defectuosa concurrencia del primero de los elementos que forman el supuesto de hecho de la apariencia, al que alternativamente conecta el ordenamiento la constitución de la obligación cambiaria. Este primer elemento viene dado por la existencia de tráfico cambiario oneroso. Para que el ordenamiento proteja la circulación de la letra es menester, por consiguiente, que en el acto de adquisición (en virtud del cual se deviene tercero) concurran comulativamente estas tres circunstancias:

a) Que exista tráfico en sentido económico; es decir, que transmitente y adquirente sean personas distintas y autónomas en el orden material de sus intereses (arg. ex art. 21 II LC ).

b) Que ese tráfico sea cambiario (arg. ex art. 24 LC ); es decir , que se encauce a través de uno de estos tres negocios: el endoso ( art. 14 I LC ); la tradición en blanco ( art. 17 II LC ); o la tradición al tomador; y

c) Que ese tráfico cambiario sea oneroso; es decir, que sea producto de una transferencia que proporciona al tradens -y no sólo al accipiens- una utilidad o ventaja patrimonial.

Si no se dan por lo menos estas condiciones, el adquirente no puede en rigor calificarse de tercero cambiario y de esta manera desaparecen las bases de la protección de la apariencia y , con ellas, el beneficio de la limitación de excepciones. Es como se la letra no hubiese circulado y, consiguientemente, caben frente al tercero natural las mismas excepciones que habrían cabido inter partes. Las "excepciones de tráfico" no son excepciones específicas (como , por ejemplo, lo son las excepciones de falsedad o de pago). Son excepciones "válvula", cuya alegación abre la posibilidad de esgrimir las excepciones específicas que de otra manera estarían limitadas. En este sentido se parecen a la exceptio doli o a la exceptio mala fidei, se encuadran o van paralelas a ellas, respectivamente, cuya función no es destruir o paralizar directamente la pretensión contra la que se enderezan, sino romper el velo o la pantalla que impide alegar las excepciones sustantivas que tienen ese objetivo. Por otra parte , las "excepciones de tráfico" son excepciones no excluibles, lo que no implica necesariamente que sen excepciones reales. Las excepciones de tráfico tienen en común con las excepciones reales el hecho de que se pueden oponer frente a terceros de buena fe. Pero se parecen a las excepciones personales en el hecho de que sólo se pueden oponer frente al tercero -de buena o mala fe-, cuya adquisición no considere el Derecho cambiario digna de protección, pero no frente a otros terceros que pueden haber intervenido en el ciclo de la negociación de una letra.

La Ley sólo considera digna de tutela -es decir, digna de la limitación de excepciones- aquel tipo de circulación que tiene lugar en interés propio del tercer adquirente. En consecuencia, quedan fuera del ámbito tuitivo específico del derecho cambiario aquellas formas de circulación que se produzcan en interés exclusivo del tradens. El art. 21.II LC por ejemplo, se refiere al endoso en comisión de cobranza, en el que naturalmente el endosatario adquirente actúa por cuenta ajena y no en interés propio. Y justamente por esta razón dispone que el deudor puede esgrimir frente al tercero las excepciones que pudiera alegar frente al transmitente o endosante. La ratio de esta norma no reside desde luego en la circunstancia de que en este tipo de endosos limitados circula únicamente la legitimación y no la titularidad del crédito, sino en el hecho de que es un interés ajeno el que resulta gestionado por el adquirente. Hay tráfico en sentido material cuando el interés económico del tercer adquirente es autónomo y separado del propio transmitente. De lo cual se desprende que cuando el tercero no adquiere en interés propio no puede considerarse como tercero cambiario , y, consiguientemente, faltando un elemento del supuesto de hecho de la apariencia no se ve beneficiado por la limitación de excepciones que aquélla -la apariencia- trae consigo al constituir a cargo del deudor una nueva obligación.

Se da una excepción de tráfico en los supuestos importantes- de endosos encubiertos que responden a un interés exclusivo del transmitente, con referencia a aquellos endosos , de naturaleza fiduciaria, que, aunque formalmente son plenos, tienen por causa un mandato de cobro, un contrato de garantía o cualquier otra causa fiduciae. Para determinar si en tales hipótesis hay o no hay un verdadero negocio de tráfico -y consiguientemente si de da curso o no a la limitación de excepciones- se hace preciso indagar en la relación causal subyacente si hay autonomía de intereses y, en definitiva, si el endosatario adquiere la letra en interés propio. Sólo cuando así sea y en la medida en que así sea podrá reputarse que ha habido una adquisición digna de tutela y que se han cumplimentado el supuesto de hecho de la apariencia sobre el que se asienta la tasa de excepciones.

Cuanto se ha dicho para los endosos fiducarios vale -y con mayor razón- para los endosos simulados que tienen por objeto crear una tercería formal. En estos casos (que la doctrina y la jurisprudencia en ocasiones, incorrectamente, tratan como hipótesis de exceptio doli) no existe una adquisición digna de tutela pues en rigor ni siquiera existe adquisición , puesto que el único objeto que tiene la transferencia es poner al tradens al abrigo de las excepciones del deudor. El supuesto adquirente, por lo tanto, no es un "tercero", sino un mero "hombre de paja" que el acreedor ha interpuesto entre el deudor y él. Es obvio, pues, que en tales circunstancias no hay un negocio de tráfico (es decir: un negocio en interés del adquirente), sino una mera escaramuza al servicio exclusivo del transmitente. Técnicamente este supuesto ha de construirse como una "excepción de tráfico" tendente a denunciar una defectuosa constitución del supuesto de hecho de la apariencia.

Se da asimismo la presencia de circunstancias que pueden fundamentar una excepción de tráfico y de mala fe en aquellos casos en los que se aprecia que la transmisión de la letra ha tenido lugar entre sujetos jurídicamente distintos, pero sustancialmente coincidentes en el plano económico. En las hipótesis de sustancial identidad económica de las partes no sólo no existe autonomía de intereses, sino que incluso no existe autonomía real de sujetos.

En tales supuestos no puede , en rigor , decirse que exista un negocio de tráfico entre tradens y accipiens, por la sencilla razón de que el adquirente no es verdaderamente un tercero en sentido cambiario, es decir, no es una persona que tenga un interés en la adquisición del título autónomo respecto de que ostenta el transmitente. El deudor cambiario puede en circunstancias tales esgrimir una excepción del tráfico y a través de ella alegar contra el accipiens, es decir, contra el tercero, cuantas excepciones pudiera esgrimir frente al tradens.

Idem en supuestos de levantamiento del velo de la personalidad jurídica, ad exemplum entidad endosataria controlada o derivada por la endosante "encubierta", o de un mismo grupo con sustancial identidad del tradens y del accipiens , en cooperación planificada para el cobro de los pagarés firmados por el ......".

Por otra parte, conviene reseñar unas breves consideraciones sobre la abstracción del título, entre partes y frente a terceros, sobre el endoso de pagaré y la exceptio de "mala fe", o en su caso del "exceptio doli" , antes de resolver el fondo del asunto, con independencia de lo desglosado por el Juzgador "a quo" en la Resolución impugnada.

Mientras que las excepciones extracambiarias sólo pueden esgrimirse contra el tercero doloso a través de la exceptio doli contenida en los artículos 20 y 67. I LC las excepciones de validez pueden alcanzar al tercero gravemente negligente a través de la exceptio mala fidei, que se constituye sobre la base de los artículos 12 y 19.II LC . Las excepciones de validez pueden aducirse contra el tercero de mala fe o gravemente negligente porque en tales casos no se forma íntegra o correctamente el supuesto de hecho de al apariencia, al que el ordenamiento conecta alternativamente el surgimiento de la obligación cambiaria: falta en tales circunstancias el requisito de la apariencia que el ordenamiento exige de lado del accipiens la buena fe. La ausencia de este requisito es precisamente lo que denuncia el deudor a través de la exceptio mala fidei. La exceptio mala fidei se nos aparece, pues, como una excepción "válvula" , cuyo objeto es romper el diafragma de la apariencia y permitir el recurso a las excepciones de validez del negocio jurídico.

Así, habrá negligencia grave cuando no se han adoptado aquellas medidas que sin grave coste y de modo inmediato habrían conducido al descubrimiento de la excepción. A tales efectos será preciso tener en cuenta la cuantía de la letra, la persona del tradens, la fecha de transmisión respecto de la de vencimiento, etc. Los supuestos de dolo eventual (los casos de duda) y de ignorancia consciente y deliberada (cerrar los ojos ante la evidencia) no son, estrictamente hablando, hipótesis de culpa grave, sino directamente de mala fe.

La buena fe , en principio, debe concurrir sólo en la persona del adquirente. No es necesario , obviamente, que concurra también en el tradens. Ahora bien, hay supuestos en los que la buena fe del adquirente real no basta. El momento en que debe valorarse la buena fe es única y exclusivamente el momento de la adquisición de la letra. Esto es lo que con toda claridad se deduce de los arts. 12 y 19 II LC . El conocimiento sobrevenido de las circunstancias que fundan la excepción de validez es por esa razón absolutamente irrelevante: mala fides superviniens non nocet.

En principio , quien alega un determinado hecho constitutivo de su Derecho -y la buena fe lo es- , debe probarlo: ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Esta es la regla general que sancionaba el artículo 1.214 CC ( artº 217 LEC ). Por consiguiente, en principio, es al tenedor a quien incumbiría probar los hechos constitutivos de su pretensión y, entre ellos , su buena fe. Sin embargo, esta solución, teniendo en cuenta la extrema dificultad de probar un hecho negativo, acabaría por aguar la protección jurídico material que la ley quiere conceder al tercer adquirente. El problema debe resolverse entendiendo que la ley establece una presunción de buena fe a favor del adquirente; y asimismo en base a la proximidad y a la facilidad probatoria de las partes.

Las excepciones extracambiarias , en principio, sólo pueden ser hechas valer entre las partes de la relación personal en que se fundan. Excepcionalmente pueden ser comunicadas a terceros que son parte de esa relación personal a través de la llamada exceptio doli. La exceptio doli cambiaria es, pues , una excepción "válvula" que tiene por objeto romper el diafragma de la abstracción personal y hacer factible así que el deudor pueda esgrimir excepciones extracambiarias (excepciones fundadas en sus relaciones personales con el transmitente) contra el tercero que haya adquirido la letra a sabiendas en perjuicio del deudor (artículos 20 y 67.I LC in fine). La exceptio doli es, pues, un remedio equitativo mediante el cual se denuncia la existencia de un tráfico ilícito o anormal, cuya protección no puede quedar amparada por el ordenamiento.

La función de la exceptio doli no es otra, pues, que la de acotar el ámbito de operatividad -el campo de aplicación- de la "abstracción personal". El "a sabiendas en perjuicio del deudor" constituye -como toda cláusula general en sentido propio- una remisión a experiencias, reglas y máximas que hay que actualizar in foro. Las máximas de la decisión judicial que en cada caso sirvan de norma (elaborada por el Juez) han de ser reconducibles a las indicaciones cognoscibles y determinables que el legislador ha establecido en el art. 20 LC .

Las "excepciones extracambiarias" resultan oponibles al tercer adquirente que haya obrado "a sabiendas en perjuicio del deudor"; es decir, que carezca de buena fe en sentido objetivo. La buena fe objetiva , a diferencia de la subjetiva , no es un estado intelectivo de ignorancia perfectamente delimitado por la ley, sino una regla genérica de conducta que impone comportamientos leales y correctos en el tráfico.

Ahora bien , a diferencia de la buena fe subjetiva, la buena fe objetiva no ha sido concretizada por el legislador, y por consiguiente debe ser construida super casum por el Juez dentro del officium iudicis. La buena fe objetiva o si se prefiere el dolus malus -el obrar "a sabiendas en perjuicio del deudor"- es una directiva y a la vez una autorización impartida por el ordenamiento al Juez que al objeto de valorar el comportamiento tenido por las partes es remitido a modelos standard de conducta generales.

Y siguiendo con la mejor doctrina, han de tenerse en cuenta todos los datos circunstanciales que rodean el supuesto y valorarse los casos en función de su gravedad: Un elemento intelectivo, que básicamente consiste en el conocimiento de la excepción. El adquirente debe conocer que el deudor podía excepcionar contra el tradens; y un elemento intencional, que es el que ha de juzgarse según los principios de la buena fe. Este elemento es el decisivo, ya que convierte un acto objetivamente válido en un acto subjetivamente indigno de la específica protección de la abstracción cambiaria. En este sentido la mala fe es un hecho impeditivo (y no un hecho constitutivo como sucedía con la buena fe subjetiva del supuesto de hecho de la apariencia. Si este elemento subjetivo del injusto comparece o no ha de determinarse , no con la fórmula del simple conocimiento (en el sentido de que el conocimiento de la excepción necesariamente lleva aparejado el conocimiento del perjuicio al deudor), ni con la fórmula de una intención cualificada de dañar al deudor, sino, de acuerdo con las reglas de la buena fe; con lo que en el tráfico se considera un comportamiento correcto y honesto. Por ello un elemento esencial para que se dé curso a la exceptio doli es que el tercero , en el momento de adquirir, tenga conciencia de que con ello infiere al deudor un daño sustancial. No basta, por lo tanto, la mera conciencia de causarle algunas molestias o contratiempos. A la hora de efectuar este enjuiciamiento pueden tenerse presente las siguientes reglas:

1. No es necesario para que la adquisición sea censurable desde el punto de vista de la buena fe, que la excepción exista ya en el momento de la adquisición.

2. No es necesario tampoco que la adquisición esté motivada precisamente por la finalidad de perjudicar al deudor (acto de emulación). Es suficiente con que la conciencia del perjuicio acompañe esa adquisición.

3. No es tampoco imprescindible que el daño que se cause al deudor sea un daño irreparable. Basta con que sea un daño sustancial.

4. Tampoco es imprescindible para que se dé curso a la exceptio doli que el adquirente conozca con exactitud y precisión las excepciones que el deudor puede esgrimir contra el tradens".

Y que, "La "exceptio doli" exige la prueba , por parte de quien la invoca, de un elemento intelectivo equivalente al conocimiento de la excepción, es decir, que el adquirente de la letra sabía que el deudor podía excepcionar contra el tradens, y de un elemento intencional o mala fe en el adquirente consistente en que el tercero tenga intención de inferir al deudor cambiario un daño sustancial.

El primer elemento supone que el adquirente debe conocer que el deudor podía excepcionar contra el tradens. Según la doctrina queda excluido el desconocimiento debido a culpa grave, aunque sí puedan entenderse incluidos supuestos muy cercanos , como con la duda positiva sobre la excepción o la negativa a enterarse. No se exige un conocimiento exacto del negocio subyacente sino la sospecha de que algo no está en orden , "that there is something wrong" , según la doctrina norteamericana. En definitiva, basta el dolo eventual.

En cuanto al elemento intencional éste implica que el tercero, en el momento de adquirir, tenga conciencia de que con ello infiere al deudor un daño sustancial.

Y que, "El hecho en el que se funda la exceptio doli, esto es que el título fue adquirido a sabiendas en perjuicio del deudor, en cuanto que permite tomar en consideración el negocio jurídico subyacente, y tiene, por tanto , potencialidad impeditiva de la pretensión actora debe ser, en principio, probado por el demandado, por aplicación de lo establecido en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Sobre un posible "pacto de no pedir" no se observan cláusulas de renuncia temporal a la reclamación judicial de los cheques y/o pagarés, ni de prórrogas de vencimiento o novaciones , como acuerdos de dilación de los pagos. Por demás, los títulos no fueron revocados en plazo legal o con anterioridad a sus respectivos vencimientos, como mandatos de pago, y las partes no previeron el rescate de los mismos. Idem la Sentencia de 14-noviembre-02 y 13-septiembre-01 .

TERCERO .- Sobre el pagaré de favor, este Tribunal ya indicaba en la Sentencia de fecha 30-enero-06 que: "sin que aparezca ningún otro detalle que permita concluir que exista razón distinta de la expuesta para dar explicación al pagaré. Si hubiera existido relación comercial, precisamente porque existía el vínculo de amistad, algún rastro quedaría: o se habría constituido una sociedad, o habría traspaso de dinero de uno a otro , o quedaría manifiesta frente a terceros tal relación , que en el litigio ha quedado reducida a que la arrendadora del local manifiesta que tuvo conversaciones con el demandado"; al igual que en las de 19-diciembre-02 y 7-marzo-02 y 22-marzo-00.En el caso no se trata de conseguir financiación con el descuento de los pagarés, y quien debía abonarlos a su vencimiento era el Sr. Ceferino, a falta de toda prueba cuya carga correspondía a éste, y no ha levantado, ni ha rescatado los títulos a pesar del tiempo entre fechas de emisión y firma y de vencimientos , desatendiendo los pagos frente al tenedor legítimo (f. 10 y 11 de autos).

No ha quedado cabalmente acreditado que el importe de los dos pagarés debiera ser abonado por D. Alexis, siendo que el documento acompañado (f. 47 de autos) no lleva fecha y sí la firma del que era en marzo-08 Director del "Banco de Santander", pero también a la fecha de los vencimientos (19-julio y 15-agosto-2008) , que fue despedido, por lo que se excluye que el Banco supiera y conociera que los dos títulos eran de favor y que debían ser abonados por D. Alexis, y correlativamente las excepciones de pacto de favor, de inexistencia de causa del título y de "exceptio doli" pues el banco no actuó , a sabiendas, en perjuicio del deudor. Es más, el firmante Sr. Ceferino no acredita que los firmara para pagar nóminas, siquiera si es empleado de D. Alexis, ni que éste procedería a rescatarlos antes de su vencimiento; y el testigo Sr. Eloy firmó el indicado documento (sin fecha) a título personal, y NO como representante del banco, según sus propias manifestaciones , en relación con la nota manuscrita, por lo que es evidente que el tenedor no procedió a sabiendas en perjuicio del deudor al adquirirlos del tomador, a falta de conocimiento sobre la naturaleza de los títulos, como "de favor" según el oponente.

La parte demandada tampoco ha acreditado que con relación con los pagarés de referencia recayere o afectare un posible "pactum de non petendo", ni pacto de cuenta corriente, ni un exceptio doli como se ha reseñado, ni la concurrencia de excepciones extracambiarias personales, ni actuaciones a sabiendas en perjuicio del deudor ni de carácter objetivo u otros hechos abstativos de la pretensión a modo de excepciones de tráfico cambiario.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte oPonente-apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento , y conforme a lo prevenido en los artículos 398, 394 y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, la sección Quinta de la audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Llull Riera, en representación de D. Ceferino, contra la Sentencia de fecha 30-noviembre-2010, dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manacor, en los autos Juicio Cambiario nº 523/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.