Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 695/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00041/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico:
N.I.G. 32009 41 1 2017 0000538
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000695 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FIL FILIACION 0000337 /2017
Recurrente: Dª Valentina
Procurador: Dª MARIA JOSEFA FIDALGO FIDALGO
Abogado: D. DAVID FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: D. Alvaro y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. RAFAEL LOPEZ RODRIGUEZ
Abogado: Dª ADELAIDA RODICIO ARIAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras Magistradas, doña Ángela-Irene Domínguez-
Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00041/2020
En la ciudad de Ourense a catorce de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de
Determinación de Filiación Paterna procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de
DIRECCION000 , seguidos con el n.º 337/17, Rollo de apelación núm. 695/19, entre partes, como apelante doña
Valentina , representado por la procuradora de los tribunales doña Mª Josefa Fidalgo Fidalgo, bajo la dirección
del letrado don David Fernández Rodríguez y, como apelados, don Alvaro , representado por el procurador

de los tribunales don Rafael López Rodríguez, bajo la dirección de la letrada doña Adelaida Rodicio Arias y el
Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Alvaro representado por el Procurador Rafael López Rodríguez y asistido de la Letrada Adelaida Rodicio Arias frente a Valentina representado por la Procuradora María Josefa Fidalgo Fidalgo, declarando 1º La filiación paterna de la menor Blanca . nacida el NUM000 del 2016 e inscrita en el Tomo NUM001 , página NUM002 de la sección 1ª del Registro Civil de DIRECCION000 , como hija de D. Alvaro y Dña. Valentina , y que se proceda a comunicar la misma al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan.

2º Igualmente se fija un régimen de visitas progresivo dada la corta edad de la menor.

A falta de acuerdo, se establece el siguiente régimen de visitas: con el fin de que la menor pueda acostumbrarse a su padre, un régimen de visitas a favor del Sr. Alvaro consistente en que durante los primeros seis meses desde del dictado de la Sentencia del presente procedimiento pueda tener consigo y poder estar con su hija Blanca : -Un día intersemanal que, en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida de la guardería hasta las 20.00 horas y, en el caso de que no vaya a guardería desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas teniendo el padre que ir a recoger y devolver a la menor al domicilio materno.- Los sábados alternos desde las 12:00 horas hasta las 18:00 horas debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio de la madre.

Una vez transcurridos dichos primeros seis y siempre que el padre haya cumplido regularmente con el régimen de visitas de sábados alternos, se amplíe el régimen de visitas a fines de semana alternos consistentes en que el padre pueda estar con su hija los sábados y domingos alternos desde las 12:00 hasta las 18:00 horas, sin pernocta, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio de la madre.

Transcurridos estos otros seis meses y siempre que se haya cumplido por parte del padre con el régimen de visitas referenciado anteriormente o con el fin de facilitar la adaptación de la menor en las relaciones con su padre:- Se mantiene el día intersemanal establecido en el anterior apartado. Fines de semana alternos desde el sábado a las 12:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, con pernocta, debiendo recoger y retornar al menor en el domicilio materno.

En el período vacacional estival de los progenitores, se suspenderá el régimen de visitas. Las recogidas y devoluciones del menor serán en el domicilio materno.

Y todo ello sin expresa condena en costas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Valentina , recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación, a través de su representación procesal, la demandada doña Valentina frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 que reconoce la filiación paterna del actor en relación con la menor hija de aquella, nacida el NUM000 de 2016. Persigue el dictado de nueva resolución por la que se dicte nueva sentencia desestimatoria de la pretensión actuada. Alega, en esencia, caducidad de la acción por inexistencia de posesión de estado, con cita y reproducción de sentencias del Tribunal Constitucional y de distintas Audiencias Provinciales e invocación de la modificación operada en la materia por la ley 26/2015 de 28 de julio.

Se oponen al recurso tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La decisión del recurso exige partir de la regulación sustantiva contenida en el código civil en orden a la legitimación activa.

El artículo 131 dispone: 'Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado.

Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada'.

El artículo 133.1, en la redacción anterior a la ley 26/2015, señalaba: 'La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.'.

En su actual redacción, introducida por la ley 26/2015, de aplicación al caso por razones temporales, dice: '1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

2. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.

Esta acción no será transmisible a los herederos quienes solo podrán continuar la acción que el progenitor hubiere iniciado en vida' El preámbulo de la ley 26/2015 de 28 de julio cuida de señalar que la nueva regulación responde a que el primer párrafo del artículo 133 ha sido declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado ( sentencias del Tribunal Constitucional número 273/2005, de 27 de octubre de 2005 y número 52/2006, de 16 de febrero (RTC 2006, 52).

La STS 522/2019 de 8 de octubre explica que la ley 26/2015 ha venido a reconocer legitimación activa al progenitor biológico, tal y como venía haciendo la doctrina de la sala 1ª, si bien somete la acción al plazo de un año desde el conocimiento de los hechos en que se base la reclamación y añade: 'El legislador asume así la necesidad de establecer un límite a la acción del progenitor en aras de guardar un equilibrio entre los valores constitucionales y los intereses en presencia, tal y como había reclamado el Tribunal Constitucional (sentencias 273/2005, de 27 de octubre, y 52/2006, de 16 de febrero) y esta sala en sentencia 707/2014, de 3 de diciembre.

'De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador debía ponderar los valores constitucionales involucrados reconociendo el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE), pero guardando la necesaria proporcionalidad con la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. El legislador ha considerado que ese equilibrio se alcanzaba mediante la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de la acción, algo que, como el Tribunal de Estrasburgo ha reiterado, no supone per se una vulneración de los arts. 6 (derecho a un proceso equitativo), 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) y 14 (prohibición de discriminación) del Convenio del Consejo de Europa de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales' Así, pues, conforme a la regulación vigente al tiempo de presentarse la demanda y del nacimiento de la menor, es preciso distinguir a efectos de reclamación de filiación por el progenitor los supuestos en que existe posesión de estado de aquellos otros en que falta la posesión de estado. En el primer caso se concede una amplia legitimación al progenitor para reclamar la filiación (artículo 131). En el segundo, la acción se halla sujeta al plazo de caducidad de un año (artículo 133.2).



TERCERO.- La demanda no determina con la concreción que sería deseable cuál de las dos acciones es la ejercitada puesto que alude genéricamente a los artículos 131 y siguientes del código civil en su fundamentación jurídica. No obstante, los hechos relacionados en el mismo escrito afirman la posesión de estado (iura novit curia) y así lo entendió la demandada en su escrito de contestación, singularmente en su hecho segundo cuando señala que 'lo que se intenta es argumentar que entre el demandante y mi representada y entre él y la niña existió una situación de hecho constitutiva de una posesión de estado de padre; situación de las previstas en el artículo 131 del C.C., presupuesto que le otorgaría la legitimación activa de la que carece'.

Negó allí la demandada la posesión de estado y la consiguiente legitimación activa aunque sin mencionar expresamente la caducidad, como ahora hace en el recurso, si bien la omisión no sería obstáculo para su apreciación porque sabido es que, a diferencia de la prescripción, la caducidad es apreciable de oficio, (por todas SSTS 157/2017 de 7 de marzo y 404/2018 de 29 de junio).

Sentado lo anterior toda vez que la menor nació el NUM000 de 2016 y la demanda se presentó el 7 de noviembre de 2017, transcurrido el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 133.2, constituye cuestión esencial determinar si medió la posesión de estado que defiende la parte actora y se niega en el recurso como principal motivo para solicitar la desestimación de la demanda por caducidad de la acción.

En relación con el concepto de posesión de estado, la STS, 441/2016 de 30 de junio, recoge el siguiente razonamiento contenido en la STC de 27 de octubre de 2005: '...De esta forma, el Código Civil establece una amplia legitimación ('cualquier persona con interés legítimo') para reclamar la filiación manifestada por una constante posesión de estado (artículo 131), esto es, cuando existe una situación en la que, pese a no contar con una paternidad o maternidad no matrimonial reconocida formalmente, se tiene el concepto público de hijo con respecto al padre o la madre, formado por actos directos de estos o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo (SSTS de 10 de marzo y 30 de junio de 198 ),situación que también se ha identificado doctrinalmente a través de la concurrencia de alguno de los requisitos de nomen, tractatus y fama o reputatio'.

Por su parte, la STS 267/2018 de 9 de mayo recuerda que 'El concepto de posesión de estado es una quaestio iuris y también lo es por tanto la valoración y calificación jurídica de los concretos hechos probados en la instancia, es decir, la determinación de si los hechos acreditados son constitutivos o no del concepto de posesión de estado. La apreciación del concepto que establece la ley como presupuesto para la legitimación de cualquier interesado requiere la presencia de hechos concretos que integren los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tratactus, fama), de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes, una apariencia de una relación de filiación manifestada por la posesión del estado de filiación. Es preciso, por tanto, que consten hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.

La misma STS 267/2018 admite que la ausencia de alguno de tales elementos clásicos no impide apreciar la posesión de estado. Razona en tal sentido que 'Hay que admitir que resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos. En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el supuesto hijo usara los apellidos del progenitor, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus. Es decir, actos del progenitor (a los que pueden sumarse los de su familia) que den credibilidad a la situación posesoria, actos de atención y asistencia al hijo, actos que comporten el cumplimiento de la función propia de un progenitor. E igualmente es necesario que concurra la fama, entendida como notoriedad y reflejo de la naturaleza del fenómeno posesorio. Con independencia de que pueda ser valorada flexiblemente si, en atención a las circunstancias concretas, incluidos los condicionantes sociales, se aprecia que no se ha querido hacer ostensible la relación de paternidad, es preciso que concurra una exteriorización constante de la relación de estado'.



CUARTO.- Las pruebas practicadas han llevado a la juzgadora de instancia a considerar demostrada la posesión de estado en una valoración probatoria que es compartida por la Sala tras el detenido examen de la documental aportada y desarrollo de la vista, con declaración de los litigantes y de sus respectivas madres.

Los litigantes convivieron juntos en el domicilio de los padres de ella, eran pareja en la fecha de la concepción.

Entre las fotografías incorporadas a las actuaciones una, fechada en diciembre de 2015, refleja al actor rodeando con sus brazos el vientre de la demandada hallándose ésta en estado de embarazo mientras que en otras se le ve con la menor (la demandada admitió que la visitó en varias ocasiones) y a los dos con ella.

Cuando la niña nació habían roto su relación pero ello no impidió que se comunicase el nacimiento al actor y a su madre, hecho no controvertido, desplazándose ambos a verla. En enero de 2017 reanudaron la convivencia y pasaron a residir en la casa de la madre y hermanos de Alvaro desde donde se trasladaron a un piso arrendado hasta la ruptura definitiva sobre el mes de abril de 2017. La abuela materna admitió que su hija afirmaba en el entorno familiar que Alvaro era el padre, que así lo consideraban y que el mismo acompañó a su hija al ginecólogo en dos ocasiones cuando se hallaba embarazada, reprochándole su falta de ayuda económica aunque reconociendo también que nunca le habían pedido nada. Ya rota la pareja, la madre del actor y la demandada mantuvieron contactos, algunos documentalmente constatados, reconociendo la segunda en juicio que le dijo a la primera que podía ver a la niña si quería. Existe, en suma, un conjunto de datos previos, coetáneos y posteriores al nacimiento de la menor por parte del actor, de su familia, de la demandada y de la familia de ésta que revelan la posesión de estado en el sentido acuñado jurisprudencialmente, en concreto la concurrencia de los dos elementos antes mencionados, tractatus y fama, de modo que la acción ha de estimarse ejercitada en plazo.

Por lo demás, junto a las pruebas ya reseñadas, la juzgadora ha valorado la negativa de la demandada a someterse ella y su hija a los oportunos análisis para la correspondiente prueba biológica de paternidad, deduciendo de todo ello la realidad de los hechos integrantes de la pretensión actuada, con la consiguiente estimación de la demanda, conclusión ajustada a derecho que ha de ser mantenida.



QUINTO.- El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Valentina , la procuradora de los tribunales doña Mª Josefa Fidalgo Fidalgo, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 . Seguidos bajo el nº 337/17, Rollo de apelación nº 695/19, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.