Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 484/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00041/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2011 0008814
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000338 /2017
Recurrente: Elisenda
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO
Recurrido: Damaso , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAQUEL VAZQUEZ FERNANDEZ,
Abogado: SILVIA ALONSO GONZALEZ,
S E N T E N C I A Nº 41/2019
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En Gijón, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000338 /2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000484 /2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Elisenda , representada
por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por la Abogada Dª MONTSERRAT
GONZALEZ RUFO, y como parte apelada, D. Damaso , representado por la Procuradora de los tribunales,

Dª RAQUEL VAZQUEZ FERNANDEZ, asistida por la Abogada Dª SILVIA ALONSO GONZALEZ, y el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Damaso frente a Dña. Elisenda y en consecuencia se establece con respecto al menor , Ildefonso , nacido el NUM000 de 2006 , el siguiente régimen de visitas : 1.- D. Damaso podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 18.00 horas del domingo.

A su vez, uno de cada dos fines de semana de sus visitas podrá llevar consigo al Menor a Salamanca, de forma tal que no se produzca más de un desplazamiento al mes . Este por lo tanto será convenido entre padre e hijo teniendo en cuenta sus obligaciones escolares tales como exámenes etc.... El resto de fines de semana la visita tendrá lugar en esta localidad .

Las recogidas y entregas se llevarán a cabo en el domicilio materno.

2.- Se suprimen las visitas establecidas durante la semana.

3.- Se mantiene el régimen de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano que venía siendo de aplicación.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales derivadas de dicha demanda.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por Dña. Elisenda frente a D. Damaso , con imposición de las costas derivadas de dicha reconvención a la demandante reconviniente.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Elisenda , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba la demanda planteada por la representación de D. Damaso frente a Dª. Elisenda modificando el régimen de visitas del padre respecto de su hijo menor fijando fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 18.00 horas del domingo, que uno de cada dos fines de semana de sus visitas podrá llevar consigo al menor a Salamanca, de forma tal que no se produzca más de un desplazamiento al mes, teniendo en cuenta las obligaciones escolares del menor tales como exámenes etc., y el resto de fines de semana la visita tendrá lugar en esta ciudad, realizándose las recogidas y entregas en el domicilio materno; suprimiendo las visitas intersemanales y manteniendo el régimen de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano. Asimismo desestima la demanda reconvencional formulada por Dª Elisenda frente a D. Damaso , con imposición de las costas derivadas de dicha reconvención a la reconviniente, en que se solicitaba, entre otros extremos, incrementar la pensión de alimentos a la cantidad de 400 euros mensuales y la obligación de que el padre abone por mitad los gastos de comedor y transporte escolar, gastos necesarios en virtud de la situación creada por él.

Se formula el presente recurso por la representación de Dª. Elisenda solicitando que se acuerde no haber lugar a acortar la duración de las visitas del padre en los fines de semana; que las entregas y recogidas tengan lugar en el domicilio que la madre designe (siempre dentro de la villa de DIRECCION000 ) para facilitar el ejercicio de la guarda y custodia y su conciliación con la actividad laboral de la madre; estimar la demanda reconvencional, incrementando los alimentos en su día fijados a la cantidad de 400 euros y estableciendo la obligación de que el padre abone por mitad los gastos de comedor y transporte, así como la improcedencia de imponer las costas de la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la impugnación del nuevo régimen de comunicación y estancia de D. Damaso con su hijo Ildefonso así como el sistema de entrega y recogida del menor en el domicilio materno, se alega por la representación de Dª. Elisenda que en modo alguno ha justificado por qué no puede estar en DIRECCION000 el viernes a una hora más razonable, que le permita comer con su hijo o, cuando menos, recogerlo antes del final de la tarde, ya que aunque dice que su jornada laboral termina a las tres de la tarde los viernes, no ha aportado un solo documento que acredite que tenga un horario de oficia sino que el contrato de trabajo que aportó a autos, queda claro que no tiene horario laboral alguno al ser un trabajador autónomo, con libertad de organización que puede, por tanto, distribuir su jornada laboral como desee y ello pese a ser consciente de que su hijo demanda estar con él más tiempo; que la hora de entrega del niño a las seis de la tarde implica un trastorno para la recurrente que de ejercer su trabajo como cocinera en un centro del Principado de Asturias que no sea un colegio, horario laboral que necesariamente tiene que cumplir lo que implica que se vea obligada a depender de su familia o de terceros así como que la recogida y entrega en domicilio materno obliga a la madre y su hermana a salir donde está el niño cuando su madre trabaja, para ir a su domicilio atravesando DIRECCION000 .

El superior interés del menor ha de prevalecer e inspirar toda regulación del régimen de comunicación y estancia de los hijos menores respecto a sus progenitores, de conformidad con lo que establecen los arts. 92 y 94.1 del Código Civil, interpretados a la luz de los principios internacionales contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que reconoce el derecho del niño que vive separado de uno sus padres, como consecuencia de la separación u otra medida análoga, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuese contrario al interés superior del propio niño , así como el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Y este principio superior del interés del menor, debe conjugarse en cada caso concreto con que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias por las que en su momento se estableció o se aprobó un determinado sistema así como la entrega y recogida de la menor y analizar las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto.

En contra de lo que señala la recurrente, tal como razona la Sentencia de instancia, se ha producido una alteración sustancial puesto que D. Damaso se encuentra trabajando en la ciudad de Salamanca como colaborador externo de la entidad aseguradora DIRECCION001 , bajo el régimen de autónomos y dado que las recogidas y entregas del menor se hacen en el domicilio materno sito en esta ciudad, resulta lógico que la recogida se haga a las 20.00 horas del viernes y la entrega a las 18.00 horas del domingo teniendo en cuanta el tiempo de desplazamiento desde Salamanca a DIRECCION000 , y lo manifestado en el acto de la vista; máxime cuando de la prueba obrante en autos, Dª Elisenda figura como demandante de empleo, solo constan dos contratos de trabajo de duración determinada, percibiendo prestación por desempleo cuando no está trabajando, en el propio recurso se señala que en la actualidad ' está en paro', y sin que se haya justificado los posibles perjuicios que para la recurrente ocasiona el nuevo horario de vistas fijado; cuando por otra parte en el convenio regulador se había fijado como domicilio para la entra y recogida del menor el domicilio materno, lo cual no se ve alterado por el nuevo sistema; razones que conducen a la desestimación del primer motivo del recurso.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso versa sobre el incremento de la pensión de alimentos a la cantidad de 400 euros mensuales así como que el padre abone por mitad los gastos de comedor y transporte escolar; ya solicitado en su demanda reconvencional, alegando los gasto que tiene afrontar (seguros, teléfono, consumos de la vivienda, hipoteca e IBI,...) así como tener que ocuparse de dar de comer a su hijo diez días más al mes desde que su ex marido se trasladó a vivir a Salamanca y también le ocasiona un gasto tener que mandar a su hijo a hacer actividades extraescolares en las tardes que, teóricamente, el menor debería estar con su padre; que éste lleva un nivel de vida alto puesto que viaja por España y el extranjero que manifiesta que puede permitírselo porque su pareja se lo paga; que tiene una vivienda a su nombre, en DIRECCION000 , que está vacía y que no ha juzgado oportuno poner en alquiler; que el niño tiene problemas en el colegio, necesita una terapia y unas clases de apoyo y que el padre se niega a todo y que se pide este dinero en compensación por la falta de implicación personal, pero no como castigo o venganza, sino por su situación económica.

Para la resolución de dicho motivo impugnatorio hemos de partir del art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil que establece que ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en Sentencia de 22 de diciembre de 2016 , por citar una de las más recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

No se ha producido incremento de los ingresos del alimentante D. Damaso , más bien como se señala en la Sentencia de instancia los mismos han disminuido, los gastos o cargas que señala que afronta la recurrente no son nuevas, y respecto a la terapia que precise el menor, caso de que la misma sea necesaria deberá ser afrontada en los términos fijados en su día en el convenio, razones que conducen a la desestimación del recurso.



CUARTO.- En cuanto a la imposición de las costas en la instancia por la demanda reconvencional al desestimarse es correcta su imposición a la reconviniente deben imponérsele las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC puesto que esta Sala ya ha señalado (así en Sentencia de 6 de marzo y 1 de junio de 2015, 17 de noviembre de 2016 y 30 de junio de 2017) que la regla general es que las demandas de modificación de medidas, son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo fundamentalmente cuando versan sobre cuestiones patrimoniales, puesto que se pretende modificar las consecuencias de una sentencia que produce eficacia de cosa juzgada.

En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente, conforme al art. 398 de la LEC, y lo anteriormente indicado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Elisenda , contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, dictada en los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso Nº 338/2017, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de DIRECCION000 , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.