Sentencia CIVIL Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 341/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00041/2018
Modelo: N30090
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MGC
N.I.G. 07040 42 1 2016 0027346
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000341 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000889 /2016
Recurrente: TECNIJOC SL
Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE
Abogado: ANGEL JUAN MUÑOZ MARTIN
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 41
En Palma de Mallorca a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida como órgano unipersonal por la
Magistrada DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, bajo el número 889/16, Rollo de Sala
número 341/17, entre partes, de una, como demandante apelante TECNIJOC S.L., representada por el
Procurador de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT MONTANÉ PONCE y asistida del Letrado DON ANGEL
MUÑOZ MARTÍN y, de otra, como demandado apelado DON Onesimo , en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma en fecha 16 de mayo de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dª Montserrat Montané Ponce, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de TECNIJOC S.L., contra D. Onesimo y DECLARAR resuelto el contrato de explotación de maquinas recreativas suscrito entre las partes en fecha 10 de diciembre de 2012 y CONDENAR a la parte demandada a que abone a la entidad actora la cantidad de 610,90 euros en concepto de indemnización, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, mas el interés procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia, absolviéndole de las demás pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado ponente para dictar la presente.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se solicita por la actora se declare resuelto el contrato de instalación y explotación de maquinas recreativas suscrito entre los litigantes el 10 de diciembre de 2012, en virtud del cual se autorizaba a la actora a la instalación y explotación, en régimen de exclusiva y por un periodo contractual de 72 meses, en el local destinado a 'Bar 34'; manifiesta que el demandado incumplió el contrato, al haber cesado en la actividad y cierre del bar el 30 de abril de 2013, sin alegar justa causa, por lo que tiene derecho en aplicación de la cláusula penal pactada a ser indemnizado en la cantidad total de 5.072,28.- euros, que comprende la parte proporcional de la cantidad que le fue abonada como precio de exclusiva por el período incumplido (931,08.- euros) y la recaudación neta diaria que hubiera percibido si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia (4.141,20.- euros).

La sentencia de instancia si bien considera probado que el demandado incumplió su obligación de mantener las maquinas en uso durante los 72 meses pactados, lo que ha de entenderse como un incumplimiento grave y con ello que procede estimar la pretensión de que se declare resuelto el contrato, considera no obstante que la indemnización reclamada en concepto de devolución de la parte proporcional del precio abonado en pago de exclusividad, debe quedar reducida a la suma de 610,90.- euros, al considerar que el precio pactado no fue de 1.000.- euros, única cantidad abonada por la actora, sino de 7.000.- euros por una exclusiva de 6 años, por lo que haciendo un cálculo proporcional entre el período correspondiente a dicho abono (10,28 meses) y el tiempo de cumplimiento del contrato por parte del demandado (4 meses) resulta que ha cumplido con la exclusiva durante el tiempo que corresponde a un precio de 389,10.- euros, que restado de las cantidad percibida (1.000.-) da como resultado 610,90.- euros.

Por lo que se refiere a la indemnización que se reclama por la ganancia dejada de obtener, considera que la cláusula penal pactada, no parece negociada de forma individual entre las partes; es desproporcionada atendiendo al beneficio que pueda obtener el bar y la sanción a que se arriesga en caso de incumplimiento; que unida a la falta de pago del precio completo de la exclusiva, ha se ser considera como un pacto contractual que excede de los límites de la autonomía de la voluntad; que el propio contrato permitía a la actora apartarse del contrato, sin consecuencias punitivas, para el caso de no se obtuviera un rentabilidad mínima, sin que dicha posibilidad tenga contrapartida para el bar; y que en cualquier caso, la parte actora no ha realizado correctamente las operaciones de cálculo de la indemnización solicitada, toda vez que la recaudación de la maquina no cubría la cantidad mínima fijada en el contrato, y considera contrario a la buena fe que, aún conociendo este extremo, no desistiera del contrato, e intente asegurarse por aplicación de la cláusula penal un beneficio que estando vigente el contrato jamás hubiera obtenido.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte actora en suplica de que se estima en su integridad su pretensión indemnizatoria, por ajustarse a los términos convenidos en el contrato.



SEGUNDO.- Centrado el objeto de la presente alzada exclusivamente en determinar el importe indemnizatorio que corresponde percibir a la actora por el incumplimiento grave del demandado de las obligaciones asumidas en el contrato de 10 de diciembre de 2012, lo primero que se ha de tener en cuenta es que desde la perspectiva conceptual que se desprende del contrato pactado por las partes, claro es deducir que la demandada no ostenta la condición de consumidora pues el destino del objeto del contrato queda integrado en el marco de su actividad comercial y que consecuentemente conforme establece, entre otras, la STS de 10 de marzo de 2014 , esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial a efectos de la posible ponderación de los presupuestos que informa el equilibrio prestacional del contrato y cuyo contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto a las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil.

En segundo lugar, que en este tipo de contratos tiene especial relevancia los pactos relativos al plazo de duración del mismo dado el evidente interés que la empresa instaladora, tanto por razones económicas relacionadas con la amortización de las maquinas, evitando que permanezcan improductivos y por evitar la competencias de otras empresas del sector, como por razones de índole administrativa al objeto de adecuar el plazo al período de vigencia de la autorización de emplazamiento de las maquinas, tiene en la expresa determinación de ese plazo como de que el mismo sea de una cierta duración.

En tercer lugar, que la existencia de un contrato de adhesión no implica, por sí solo, que las cláusula haya de considerarse nulas o prohibidas, máximo cuando en el caso, no existen elementos probatorios que permitan concluir, que el demandado se hubiera visto obligada a aceptarlas, antes al contrario, de precisar el servicio, nada le impedía acudir a otras empresas del sector y precisamente por dicha falta de prueba, también cabe concluir que se negociaron sus elementos esenciales: plazo de duración, contraprestación percibida por la misma y forma de pago.

En cuarto lugar, y precisamente por ello, se considera que la cláusula penal contenida en el pacto octavo del contrato, tiene carácter convencional, amparada por la libertad de contratación y en ella se establece que en el supuesto de que el bar incumpliera las obligaciones contractuales, queda facultada la actora para exigir el cumplimiento o la resolución, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos y que en caso de optar por la resolución el bar venia obligado no sólo a reintegrar a la actora la cantidades que hubiera percibido a lo largo de la vigencia del contrato en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir el mismo, sino igualmente y 'en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a la recaudación de las maquinas que la empresa operadora hubiera percibido 'si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia'.



TERCERO.- Partiendo de la validez de dicha cláusula, y a efectos de determinar su aplicación al caso, se considera de plena aplicación la doctrina recogida en la STS de 24 de febrero de 2017 , en la que analizando unos hechos similares a los que nos ocupan (incumplimiento de un contrato de explotación de máquinas recreativas, por abandono de la explotación del establecimiento donde se instalaron con anterioridad al período de duración pactado, y estipulación de una cláusula penal para el caso de incumplimiento contractual) señala: 'En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación del deudor o el cumplimiento regular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del depura que se suma a la propia indemnización de daño sy perjuicios que ampara el artículo 1.101 CC .

Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

Afirma la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre que No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.1 CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )).

No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado (como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )), o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC )' Y respecto a la facultad de moderación por parte de los tribunales, añade: '1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CCestá condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de maquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal'.



CUARTO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, lleva a la conclusión de que en el presente, como en aquel, la cláusula penal contenida en el pacto octavo del contrato de 10 de diciembre de 2012, es cumulativa; que no es desproporcionada, precisamente por no fijarse a tanto alzado, sino que su cuantificación depende del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, y en atención a los propios albaranes y facturas emitidas por el bar, con anterioridad al incumplimiento, promediando las cantidades correspondientes al último año; que tampoco cabe considerarla desproporcionada en atención al beneficio o utilidad que al tiempo de contratar le hubiera reportado al demandado, de no haber incumplido el contrato (participación en la recaudación obtenida y precio que hubiera percibido del actor por la exclusividad).

Por otro lado, tampoco se aprecia que los cálculos efectuados por la actora para cuantificar su importe, se aparten de lo expresamente estipulado en el contrato, teniendo en cuenta, que respecta a la cantidad satisfecha como precio por la cesión de la explotación, en régimen de exclusiva (1.000.- euros), aún siendo cierto que no se abonó la totalidad de los importes estipulados en el pacto segundo, ello fue debido a que fue el propio demandado quien antes del vencimiento del pago de las restantes cantidades aplazadas cesó en la explotación, incumplimiento que conforme a lo pactado le obliga a reintegrar a la actora 'todas aquella cantidades que hubiera percibido a lo largo de la vigencia del contrato ... y en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo'.

Lo mismo acontece respecto a la cuantía que se peticiona por aplicación de la cláusula penal, atendiendo a la documental que se acompaña con el escrito de demanda y que pone de manifiesto que hubo una única recaudación efectuada por el bar y por tanto que también se emitió por éste una única factura, que es lo que las partes, en el pacto analizado, 'aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir'. Sin que se comparta la argumentación que se contiene en la resolución de instancia en orden a que la misma evidencia que como nunca se obtuvo la recaudación mínima, bien pudo la actora desistir del contrato y que por tanto es contrario a la buena fe, que en vez de acudir a dicho desistimiento, solicite la aplicación de una cláusula penal para obtener un beneficio de que estar vigente el contrato nunca hubiera obtenido, pues según se deduce del propio contrato, la facultad de desistimiento unilateral de la actora (pacto décimo), quedaba condicionado a que tal situación tuviera lugar durante 'seis recaudaciones consecutivas' y en el presente conforme se deduce de la relación aportada con la demanda no concurre dicho requisito.



QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar en su integridad, con la consiguiente revocación parcial de la resolución de instancia, y estimando en su integridad la demanda condenar a la demandada al pago de la cantidad reclamada, con mas sus intereses legales, imponiendo a la demandada las costas devengadas en la instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamientos sobre las causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT MONTANÉ PONCE, en representación de TECNIJOC S.L., contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma , en los autos de Juicio Verbal número 889/16, de que dimana el presente Rollo de Sala, SE REVOCA PARCIALMENTE la misma y en su lugar: 1º.- ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por TECNIJOC S.L, contra DON Onesimo , se declara resuelto el contrato de explotación de maquinas recreativas suscrito entre las partes en fecha 10 de diciembre de 2012, y se CONDENA al demandado a que abone a la actora la cantidad de 5.072,28.- euros, con mas los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de instancia.

2.- Se imponen las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada.

3.- No se hace expresa imposición de costas sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.