Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 232/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00041/2015

Rollo de apelación civil 232/14-J.A.

Autos: Juicio ordinario 329/13.

Juzgado de Primera Instancia de Villanueva de los Infantes.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 41/15

En Ciudad Real a doce de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 329/2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 232/2014-J.A., en los que aparece como parte apelante, D. Pedro Antonio y Dª Lourdes , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RAMON MORALES MARTINEZ, asistidos por el Letrado D. SERGIO SANCHO SALVADOR, y como parte apelada, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. JULIO BONED GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de Villanueva de los Infantes, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 4 de abril de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'Se desestima la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio y Dª Lourdes contra Bankia S.A. con intervención voluntaria adhesiva simple de Caja Madrid Finance Preferred, S.L., y en consecuencia se absuelve a la dicha demandada de las pretensiones deducidas contra ella en este proceso; pero sin expresa imposición de costas a la demandante.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante D. Pedro Antonio y Dª Lourdes se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 12 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada desestima íntegramente la reclamación de cantidad ejercitada en la demanda (50.000 euros invertidos en participaciones preferentes menos el importe de los cantidad percibida por ella en concepto de cupones 7.007, 68 euros). Considera, tras analizar las acciones ejercitadas y efectuar una larga exposición sobre la naturaleza y el régimen legal del producto litigioso, catalogado de valor complejo, y exigir en su comercialización un cierto comportamiento por parte de los oferentes y comercializadores para que el cliente, hoy demandante, sea plenamente consciente del objeto del contrato y de sus consecuencias, máxime cuando se trata de un consumidor o cliente minorista, que en el caso enjuiciado, entiende no concurrió ningún déficit por cuanto: a) se le informó de las características y riesgos de las participaciones preferentes; se le entregó la ficha escrita del producto (f. 47 a 50), derivándose de ellos los conceptos financieros básicos, características y factores de riesgos, sin necesidad de ser un experto; b) firmó la recepción de dicha información (doc. 50 vuelto), en el que se le informaba, en diez renglones, de la posibilidad de incurrir en pérdidas del nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida; que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios y que si en un periodo determinado no se le pagará la remuneración esta no se sumaría a los cupones de periodos posteriores, así que preferente no equivale a crédito privilegiado, lo que determina el conocimiento de la carga económica del contrato; c) dicha información resultó suficiente juntamente con la verbal facilitada en función tanto de las condiciones subjetivas de los demandantes (él jubilado, distribuidor y repartidor de butano de la zona, con entonces 78 años de edad, y ella, ama de casa, jubilada, de entonces 69 años de edad) como de su experiencia financiera para conocer el producto y contratarlo pues no se trata de consumidores sin nociones básicas para desconocer los riesgos del mismo máxime cuando primero adquirieron participaciones, luego las canjearon y finalmente adquirieron una mayor cantidad, siendo reiterada y progresiva, no alcanzando sino un pequeño porcentaje ( inicialmente sobre un 15 o 20 % de sus ahorros) en proporción a sus depósitos, todo ello sin estimar decisivo el test de conveniencia. Y ello sin perjuicio de reconocer que en cuanto a la suficiencia de la información realiza consideraciones que pudieran entenderse contradictorias con la suficiencia de la información que entiende probada, en cuanto reconoce que no se enumeran todos los riesgos en la orden del canje o que el riesgo de exposición a una pérdida total del capital solo resulta, a su entender, de la ficha escrita del producto.

Frente a la misma se alzan los actores esgrimiendo dos motivos de impugnación diferenciados. Por una parte, error en la apreciación de la prueba, defecto que sustentan en la complejidad del producto, su elevado riesgo y la condición de minorista de los mismos, quienes suscribieron el producto sin leer ni entender su contenido firmando sin solución de continuidad toda la documentación, sin verificar adecuadamente el test de conveniencia, a la esposa ni siquiera se le hizo, en base a la confianza que le ofrecía la entidad bancaria y quién se lo ofreció, pues le asesoraba y ayudó a tomar la decisión, pero desconociendo su alcance real existiendo un error en el consentimiento. Y, por otro, infracción del artículo 217 de la LEC en cuanto desde otro ángulo se sostiene que la entidad financiera demandada no ha acreditado el deber de información exigible, carga que sobre ella pesa.

Argumentos que rebate Bankia insistiendo en que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un vicio esencial en el consentimiento, siendo correcta y ajustada a derecho la apreciación probatoria verificada por la juzgadora a quo, en base a la documental y testifical practicada, siendo la primera clara, sencilla y comprensible para conocer el producto, y la segunda corroboradota de que no hubo un servicio de asesoramiento, yendo el actor contra sus propios actos al cuando la inversión verificada ha perdido su productividad y resulta fallida.

SEGUNDO.-Poco o nada tiene que añadir esta Sala a los tres primeros fundamentos de la resolución recurrida en los que se alude a acción ejercitada y a la naturaleza y régimen legal del producto litigioso. En efecto, son numerosas las sentencias que con ocasión de abordar la importante litigiosidad cuantitativa que se ha derivado de la comercialización masiva de los mismos han perfilado su régimen jurídico, a título de ejemplo y por citar algunas de ellas podemos transcribir la de 25 de junio de 2.014, de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid, citada, a su vez por otras como la de 6 de octubre de 2.014 de la misma Sección o por la de 30 de junio de 2.014 de la Sección XI de la misma Audiencia, en cuyo (rollo 737/13 , ponente señor MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO, Fundamento de Derecho Tercero):'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'(...) la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

'En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Por ello, como bien señala la citada resolución 'Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada'. 'La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en el supuesto enjuiciado el núcleo de la controversia gira sustancialmente acerca de un problema de prueba, esto es, el de determinar si se suministró o no la información suficiente sobre el funcionamiento y los riesgos que entrañaba para los actores, clientes minoristas, al suscribir un producto complejo como son las participaciones preferentes, como sostiene la entidad bancaria y la sentencia, o bien y si, como sostienen, los apelantes ello no aconteció.

De la prueba documental aportada ha quedado demostrado que el 3 de junio de 2.009, Pedro Antonio y Lourdes suscribieron con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de (antecesora de Bankia) un contrato de depósito y administración de valores (documento 10 de los de la contestación a la demanda). El mismo día Pedro Antonio firmó una orden dada a Caja Madrid de suscripción de 200 participaciones preferentes de CajaMadrid Finance Preferre 04, por importe de 20.000 euros (documento 11 de los de la demanda), en cuyo pie se hacía constar: 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con esa fecha ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'. El día 3 de junio de 2.009, don Pedro Antonio -él solo- firmó los documentos siguientes: El de Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión (documento 7 de los de la demanda) y un test'de conveniencia renta fija participaciones preferentes ' (documento 7 de los de la demanda). En el mismo figuraba, como respuestas a las preguntas que se formulaban, la opción por las respuestas siguientes: sobre sus conocimientos en base a sus estudios y experiencia que entiende la terminología; sobre la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, que conoce los aspectos necesarios; en cuanto a si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución del producto participaciones preferentes, como eran la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo y (2) el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro, se marcó esta respuesta, conozco el funcionamiento general de estas variables; y a la última pregunta, el actor reconoció haber realizado inversiones en emisiones en renta fija en los dos últimos años en renta fija. Concluyéndose, por la entidad de crédito, que el resultado del test era 'conveniente', al tener don Pedro Antonio conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes ' y 'Renta fija sencilla'. Y terminaba: 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. El llamado documento resumen de riesgos (documento 5 de los de la contestación a la demanda), del siguiente tenor: 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09. 'D. Pedro Antonio , con DNI/NIF NUM NUM000 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. El 5 de junio se realiza por D. Pedro Antonio una orden de suscripción por canje de las participaciones por las preferentes Caja Madrid 2.009, por igual nominal (doc. Obrante al folio 57). Y posteriormente el 23 de noviembre de 2010 don Pedro Antonio entregó en la sucursal de Caja Madrid en la que operaba una orden de compra de 300 participaciones preferentes, por importe nominal de 30.000 euros (documento 13 de los de la demanda) que fueron adquiridas en el mercado interno. En la orden de compra figuraba al pie la misma consignación que en la de suscripción de junio de 2009. Con anterioridad D. Pedro Antonio y su esposa, que eran clientes de la referida entidad desde hacía 24 y 23 años, respectivamente tenían, además de otras otros productos bancarios, un depósito bancario por importe nominal de 120.000 euros, depósito que venció el 28 de mayo de 2.009, renovándose por otro de 100.000 euros y destinándose los restantes 20.000 euros a la suscripción de participaciones antes reseñada el día 3 de junio de 2.009. Nunca habían contratado con anterioridad participaciones preferentes ni otros productos que no sean de renta fija.

CUARTO.-El examen de esa documentación bancaria nos revela que aunque desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias las entidades deben constatar acuciosamente que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno tales como los riesgos que genera el producto, esa circunstancia no se refleja de manera exacta en la información.

Así a las omisiones que se reflejan en la sentencia en cuanto reconoce que no se enumeran todos los riesgos en la orden del canje o que el riesgo de exposición a una pérdida total del capital solo resulta, a su entender, de la ficha escrita del producto habría que añadir que la utilización de términos técnicos y la consiguiente dificultad para entenderlos es importante en función de la cualificación profesional o académica, lo que se abordará posteriormente.

Por otra parte, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro. Pero es que además en el mismo no se indica el nivel de estudios de D. Pedro Antonio ni su ocupación actual ni pasada. Si a ello le añadimos que está datado el mismo día en que se ordena la suscripción, lo que es indicativo de la precipitación de su confección en orden a justificar su existencia para aparentemente acreditar la idoneidad del cliente que, por otro lado, afirma que fue preredactado por la entidad y presentado a la firma, aunque no sea más que una mera alegación, hemos de concluir que ese elemento no puede ser catalogado como prueba determinante y decisiva para la resolución del litigio sino como un elemento más a ponderar si bien sin obviar las lagunas y deficiencias antes reseñadas y que se reflejan en la documentación.

En idéntico sentido en cuanto a la suficiencia de la información se ha pronunciado recientemente la sentencia de 30 de octubre de 2.014 de la Sección Primera de esta Audiencia que en un supuesto similar al enjuiciado ha señalado ' en cuanto a la suficiencia de la información valorada por la Juez de Primera Instancia se encuentra el folleto tríptico, cuya copia obra en los folios 170 y siguientes. De la lectura de dichos documentos, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho folleto contiene una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible, se señala que lo es 'tal y como este término se define en el define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '. Igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoco advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario. De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos. La Juez de Instancia entiende que es suficientemente comprensible y clara su terminología. Sin embargo, de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente. No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone. No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos'.

A esa documental, ya analizada, hemos de añadir el resto de prueba practicada y que ha quedado reducida, al haber renunciado al interrogatorio de la Sra. Lourdes , a la declaración de Pedro Antonio y la testifical del empleado de la entidad bancaria que suministró información al apelante, Sr. Rodrigo , con las lógicas matizaciones que se derivan del hecho de que la testifical de este último presenta matices reseñables en orden a su valoración, pues no se puede obviar que es empleado de la demandada, que intervino en su nombre en los hechos controvertidos, de manera que serían, de haber sido propuesto su interrogatorio, quienes se habrían sometido al mismo en su nombre ( art. 309 de la LEC ), y sus manifestaciones han de ser evaluadas conforme a ese medio de prueba. Pues bien, de ella se infiere que el demandante no acudió a la sucursal de Caja Madrid demandando ese producto ni interesado en el mismo del que por lo demás no tenía conocimiento de su existencia sino que fue llamado por la entidad bancaria estando próxima la renovación de un depósito para ofrecerle el mismo; la iniciativa no partió de los apelantes sino de la entidad financiera, que lo ofrece, a quién, sin duda, es un cliente minorista y con un perfil claramente conservador, nunca había tenido otros productos de ese tipo, sólo cuentas y depósitos.

Las discrepancias surgen acerca de si, además de por la documentación escrita, verbalmente se le informa o no adecuadamente del riesgo que presenta el producto argumentando la sentencia impugnada que ello debió acontecer en base a tres argumentos sustanciales que se derivan de la prueba practicada: a) que el recurrente era o había sido un empresario que aunque no tenía estudios y solo sabía leer y escribir se manejaba en temas financieros conociendo los riesgos que asumía; b) que por ello primero destino a esa participaciones una cantidad pequeña (20.000 euros) y posteriormente al ver su rentabilidad la incrementó en otros 30.000, alcanzando una cifra final de 50.000 €; y c) porque en ningún caso destinó todo su ahorro sino apenas el 15 o 20 % del mismo a ese producto.

Sin embargo, esas conclusiones que no pueden en ningún caso ser catalogadas de ilógicas o irracionales, en función del acervo probatorio, no son compartidas por este Tribunal en orden a tener por acreditado que se efectivamente se suministrase la información suficiente exigida para tomar adecuadamente una decisión sobre el producto.

En efecto, una cosa es que el Sr. Pedro Antonio hubiese tenido un negocio, en concreto distribuidor y repartidos de butano en varios pueblos de la zona, actividad de la que ya estaba jubilado y que desarrollaba bajo una forma societaria, asesorado por un gestor y/o un abogado, y otra bien distinta es que esa experiencia empresarial e incluso en la contratación bancaria implique un conocimiento cabal del mercado financiero hasta el punto de poder conocer instrumentos complejos de éste cuando no olvidemos se trata de un cliente minorista no inversor lo que no exime a la entidad del deber de informar en los términos ya expuestos. Hay que distinguir por tanto los conocimientos y la experiencia en la gestión empresarial y los financieros máxime cuando se le atribuyen al apelante unas capacidades que contrastan con datos tan básicos o elementales como los que asume el propio empleado de la entidad bancaria, quién reconoció que le hacía las declaraciones de IRPF, siendo su gestor personal y que le ayudaba y asesoraba a tomar decisiones. Por ello, inferir que conoció con la claridad y nitidez precisa la existencia de un producto muy complejo y de alto riesgo de ese hecho resulta extremadamente aventurado cuando basta atender a su propia declaración y a la del citado testigo para inferir, sin más, que ello no es así.

Igualmente el hecho de que el apelante primero destinase una cantidad inferior y posteriormente, año y medio después, la incrementase manteniendo simultáneamente un depósito a plazo fijo junto al citado producto no necesariamente tiene el sentido unívoco que le otorga la juzgadora a quo. En efecto, esa conducta no implica haber sido informado adecuadamente ni tener un conocimiento efectivo de los riesgos sino que también refleja una cierta cautela o prudencia fruto más de la convicción conservadora, como es de ver en su modo de actuar y sus circunstancias personales (tenía en depósitos los ahorros de su vida para tener una jubilación holgada y segura), que de lo expuesto; obsérvese a contrario sensu que o bien lo habría invertido casi todo o no habría invertido nada; de tal suerte que lo más razonable es pensar que asesorado por quién era un hombre de su máxima confianza, el director de una sucursal bancaria de entonces reconocido prestigio en una localidad pequeña y que le había llamado para ofrecerle un producto más rentable por ser un cliente preferente, no puede descartarse que ante las reticencias que le generaba un interés tan elevado en contraposición con la rentabilidad de otras entidades decidiese invertir una pequeña cantidad mas ello insistimos no significa que tuviese un conocimiento cabal y adecuado de lo que contrataba, pues sus circunstancias personales, antes reseñadas no se lo posibilitaban, aunque por el referido testigo se indique lo contrario.

A mayor abundamiento el hecho de que el apelante suscribiese un documento (el antes reseñado documento cinco que acompaña a la contestación a la demanda) no nos puede llevar a otra conclusión, por cuanto el que en dicho documento se pretenda dar explicación de diferentes aspectos del producto, no es suficiente para considerar que con ello se pueda obviar que, como queda indicado, no ha existido una correcta evaluación de la conveniencia de la demandante para la contratación, e igualmente que queda probado que éste no estaba capacitada para la cabal comprensión del producto que adquiría -y por ello y en consecuencia que comprendiese igualmente a las advertencias que se realizaban en dicho documento, producto que además se le ofreció como renta fija, sin serlo realmente. Obsérvese que dicho documento utiliza términos técnicos tales como 'perdidas en el nominal invertido', 'No existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuible por parte del emisor o su grupo', y que si la remuneración no se paga 'ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores', o la indicación de que no son privilegiados por que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Se trata por tanto de la utilización de términos que, tan sólo quien tenga un nivel de preparación suficiente para poder discernir su concreto significado, podrá conocer en su real sentido y alcance. Como queda indicado no sólo no consta que Pedro Antonio , único que lo firmó, tenga tales aptitudes, sino que por el contrario se desprende que no era cliente conveniente para este tipo de productos, al no tener preparación académica ni profesional suficiente para desentrañar los riesgos que realmente asumía. Ello aparte de que cuestiones tales como la no cobertura de la inversión por parte del fondo de garantía de depósitos que no aparece recogida en tales indicaciones.

Finalmente, tampoco, tiene trascendencia el hecho de que, tal y como se desprende de lo actuado, la demandante haya adquirido previamente, en 2004 participaciones preferentes similares a las que son objeto de autos, no lleva a concluir que quepa prescindir de su formación para determinar su idoneidad a la hora de contratar este tipo de productos, ya que el artículo 74 c) del Real Decreto 217/2008 alude expresamente a nivel de estudios, profesión actual y pasadas, que deben ser conjugadas con la experiencia del mismo (artículo 73).

Dado que, tal y como se indicaba anteriormente, toda la normativa está encaminada a juzgar si el cliente tiene pleno conocimiento del contenido del producto que adquiere, y fundamentalmente los riesgos que asume, la experiencia del mismo tendrá que estar basada en un conocimiento cabal de los productos que había adquirido previamente. Por más que se adquieran productos financieros de forma sucesiva, si no consta que con ellos se han conocido y asumido los riesgos de las anteriores operaciones, no cabrá hablar de experiencia previa, o al menos no de una experiencia que permita considerar que han llevado al cliente a tener conocimiento de qué es aquello que contrató y que contrata actualmente.

No sólo no constan las gestiones de información y asesoramiento que se realizaron en las previas operaciones, sino que como queda indicado y se desprende de lo actuado, el demandante no reunía los requisitos precisos para poder ser considerada como conveniente en el momento de celebrar el presente contrato, por lo que lógicamente ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tampoco habría de estarlo anteriormente. De tal manera que no cabe hablar de experiencia sino de reiteradas contrataciones en las que no consta que haya obtenido conocimientos sobre el real funcionamiento y contenido de las participaciones preferentes.

Recapitulando, tal y como ya anticipábamos, este Tribunal si bien no considera ílógica o irracional la valoración de la prueba que contiene la sentencia si discrepa de la misma y llega a conclusiones diferentes a las que aquella refleja en base a lo expuesto; conclusiones que nos revelan que no puede tenerse por acreditado que don Pedro Antonio , en atención a sus condiciones subjetivas y por el mero hecho de la firma de los documentos, hubiese sido debidamente informado sobre la naturaleza, modo de operatividad de los títulos, derechos que le conferían, deber probatorio que incumbía acreditar a la parte, lo que unido a que no consta que recibió información por otros medios que le permitiese conocer el contenido de las participaciones preferentes, nos lleva estimar el recurso y la demanda planteada.

QUINTO.-Sabido es que, siguiendo la sentencia de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid, para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos, ni una información cualificada.

Sobre la excusabilidad del error como vicio del consentimiento, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos: '(...) 'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y en la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal : '... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 se predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17- 7-2006-, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

'La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 . En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

La excusabilidad del error se funda, en este caso, en la confianza de los actores depositada en el personal de la entidad de crédito con la que solventaban sus cuestiones dinerarias (ingresos, domiciliación de recibos, reintegros, pagos) y a la que confiaban sus ahorros (depósitos a plazo fijo), sin que los demandantes tuviesen ninguna razón para recelar de las ofertas sobre mejor rendimiento del dinero que les hiciesen en la sucursal, tratándose, la de las preferentes, de una inversión no pedida por ellos (porque se hubiesen enterado por algún medio del importante rendimiento de esta clase de títulos), sino ofrecida por Caja Madrid a los demandantes, por iniciativa de la entidad, sin que los actores desconfiasen de las bondades del nuevo producto ofrecido, puesto que se le proponía en la caja en la que operaban normalmente, la cual, además, estaba obligada, por ley, a proporcionarles una información veraz y completa, que ellos pudiesen entender.

En conclusión, la suscripción de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor de los demandantes, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuvieran pleno conocimiento de que el dinero entregado -como ya hemos dicho- no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo relevante, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que los demandantes no tomaron pleno conocimiento de lo que adquirían, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían.

SEXTO.-Al estimarse el recurso procede no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada e imponer las ocasionadas en primera instancia a la parte apelante, todo ello por aplicación de los artículos 398.2 y 394.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Pedro Antonio y Lourdes contra la sentencia dictada con fecha 4 de abril de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia de Villanueva de los Infantes , que revocamos y en su lugar, estimamos íntegramente la demanda, declaramos que existió un vicio invalidante del consentimiento en la suscripción de participaciones preferentes por los actores, y condenamos a Bankia S.A. a que abone a los actores la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (42.992, 32 €), intereses legales y costas causadas en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.