Sentencia Civil Nº 409/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 289/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 289/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 443/2013

S E N T E N C I A núm.409/2015

Ilmos. Sres.:

Doña Mireia Borguñó

Doña Ana Maria Ninot Martínez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 443/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Landelino Y Lidia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CAIXABANK, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de febrero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Castelló Lasauca, en representación de D. Landelino y Dª. Lidia ,DECLARO LA NULIDADde las siguientes operaciones suscritas por las partes:

a.-) Contrato de permuta financiera nº NUM000 , suscrito en fecha 8 de octubre de 2008 (doc. nº 3 de los acompañados a la demanda y doc. nº 4 de los acompañados a la contestación).

b.-) Acuerdo de resolución del contrato indicado anteriormente, firmado por las partes en fecha 6 de abril de 2009 (doc. nº 6 de los acompañados a la demanda y doc. nº 5 de los acompañados a la contestación).

Además,CONDENOa la entidad 'CAIXABANC, S.A.' a abonar a los actores la suma deonce mil un euros con tres céntimos de euro (11.001,03 Â?), más losintereseslegales desde la fecha en que se hizo por los actores cada abono cuya restitución se acuerda. Desde la fecha de esta sentencia, serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición decostasa la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiocho de octubre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación Don. Landelino , y Doña. Lidia interpuso demanda de Juicio Ordinario contra CAIXABANK, S.A., solicitando se declare:

'A.-) La nulidad del contrato de permuta financiera NUM000 .

B.-) La nulidad de las liquidaciones practicadas, debiendo devolverse a mis mandantes las cantidades abonadas, por tanto, la suma de 322,24 Â?, con sus intereses.

C.-) Nulidad de la resolución del contrato, debiendo devolverse a mis mandantes la cantidad de 10.678,79 Â?.

D.-) Que se impongan a la demandada las costas del presente proceso.'

Exponían que son clientes de 'La Caixa' desde que eran jóvenes, siendo la única entidad financiera con la que habían tenido relación; que para la compra de su vivienda habitual, en abril de 2004, solicitaron un crédito abierto con garantía hipotecaria; que en octubre de 2008, el Sr. Landelino recibió la llamada del Sr. Valeriano , trabajador de 'La Caixa' en la sucursal sita en Gran Vía Lluís Companys nº 136 de Premià de Mar, para ofrecerle un seguro que les protegería de la subida del Euríbor; que para formalizar el contrato bastó una llamada de teléfono, y los actores pasaron por la oficina para firmar; que las explicaciones de dicho producto fueron escasas y todas referentes a las ventajas que les supondría, se les ofreció como un seguro y nunca fueron informados de los riesgos, ni de los distintos escenarios que se podían encontrar en caso de bajada del Euríbor; que se les indicó que en el momento en que el producto no interesara se podía cancelar, pero nunca que ello tuviera un coste; que con el inicio del contrato, en marzo de 2009, se produce la primera liquidación, por importe de 322,24 Â?, que ya fue negativa para los actores; que se quejaron y decidieron subrogar la hipoteca con la entidad 'Caixa Galicia' inmediatamente; que tuvieron un coste de cancelación de 10.678,79 Â?, que abonaron con el único fin de poder desvincularse del contrato, pero sin renunciar al ejercicio de las acciones que corresponden, en coherencia con la indignación de los demandantes ante la situación de engaño vivida; que los demandantes no tienen experiencia profesional ni personal en productos financieros y desconocían el alcance del contrato de riesgo que suscribían. Consideran que la falta de información comporta un vicio del consentimiento por error excusable o invencible, y que la demandada conocía la tendencia bajista de los tipos de interés y no facilitó esa información a los clientes.

CAIXABANK, S.A. se opuso indicando que el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito, el 8-10-2008, fue cancelado por mutuo disenso, por lo que dejó de existir en el tráfico jurídico, lo que es incompatible con su posterior declaración de nulidad; que la propia resolución vendría a convalidar la validez y eficacia del contrato que se resolvía; que los contratos de permuta financiera de tipos de interés, suscritos en la modalidad de cobertura, son productos que no caen en el ámbito de la LMV -tampoco en el RD 217/2008 y la normativa MIFID en general-, sino que les son aplicables las normas bancarias propias del endeudamiento al que se vinculan; que se trata de un producto bancario, no un producto de inversión/especulativo; que corresponde a la parte actora la prueba de que se produjo un error en el consentimiento; que por su perfil personal, la información precontractual, y la sencillez del producto, que sustituyó los intereses variables de su hipoteca por un interés fijo del 5,361% durante solo dos años, no puede afirmarse la existencia de error.

La sentencia de instancia estima la demanda abordando extensamente las diferentes cuestiones planteadas.

SEGUNDO.-La representación de CAIXABANK, S.A. sustenta, como motivo principal de impugnación que es un hecho relevante que los actores reconocieran en la vista que no leyeron los contratos antes de firmarlos porque ello impide, jurisprudencialmente hablando, que pueda prosperar la nulidad por vicios del consentimiento, porque no se puede afirmar la excusabilidad del error. También afirma la recurrente error en la valoración de la prueba respecto al deber de información cumplido, realizándose el test de conveniencia y el test MIFID, por lo que fueron alertados de que lo que estaban contratando era un producto de riesgo, que suscribieron. Insiste la recurrente en que el contrato fue extinguido por mutuo disenso, que cabe encuadrar en el ámbito de una transacción, por lo que ya no puede pretenderse su nulidad, pues es un acto propio que confirma el contrato convalidándolo y purificándolo de cualquier defecto de que pudiera haber adolecido.

TERCERO.-Debemos partir de las consideraciones generales sobre el error vicio que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21-11- 2012:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

CUARTO.-En relación a estos productos financieros esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otros supuestos. Así, en la SAP secc. 17, de19 de Julio del 2012 (Ponente LEDESMA) se decía:

'...aunque el swap es un producto financiero concebido en su origen con un fin especulativo, en muchos casos, como parece serlo el presente a juzgar por las manifestaciones recogidas en la correspondencia electrónica reseñada, los clientes de entidades financieras que adquirieron un swap no lo hicieron con una finalidad económica especulativa, sino quese trataba de operaciones de garantía o cobertura mediante las que se pretendía intercambiar los compromisos de pago futuros derivados de operaciones de financiación, como, por ejemplo, de un préstamo hipotecario, con la pretensión, por parte del cliente, de aminorar los riesgos de la variabilidad al alza de los referentes externos tenidos en cuenta en tales operaciones de financiación. Ahora bien, esta ausencia de finalidad especulativa no altera la naturaleza jurídica del contrato como instrumento financiero de alto riesgo, esto es, ni priva al swap de su condición de tal, ni de su carácter aleatorio y, con ello, de su condición de producto de riesgo dada la variabilidad de sus consecuencias (...)

'Como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes de esta misma Sala sobre la materia, la aplicación de dicha normativa (relativa a los contratos financieros) comporta dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso.

La primera de ellas es que permite calificar la permuta financiera como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial. De todos modos, dicha complejidad venía siendo mayoritariamente apreciada por las resoluciones judiciales; estas vienen considerando queen dicho tipo de contratos existen elementos contractuales (tanto relativos a su funcionamiento como también al coste de su cancelación anticipada) que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros; o, por decirlo en términos de la SAP de León de 5 de marzo de 2012 , 'cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, y después de hacerse por parte del banco las comprobaciones de que el cliente reúne las condiciones de idoneidad que se requieren normativamente para la contratación de dichos productos'. (En parecidos términos, vgr, SAP de Salamanca de 2 de marzo de 2012 , de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , entre muchas otras). (...)

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina laexigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativasque se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.'

Partimos de la plena aplicación de la LMV, puesto que se trata de un contrato especulativo en función de la evolución del Euribor, que no es un contrato de cobertura. Y los contratos de permuta financiera de tipos de interés, o los ligados a la inflación, se incluyen en el ámbito de los instrumentos de inversión, y son independientes de los préstamos previamente concertados.

Así,el art. 79 bis de la LMV,en su redacción al momento de suscripción del contrato, indica literalmente que:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

Las anteriores normas determinan quecorresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumplaespecialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en unaobligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porquelas entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Respecto al error excusable que comportaría la nulidad del contrato, el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 , indica:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Perocuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso,la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es lamanifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamentedespués de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo queeste no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

QUINTO.-En el supuesto que nos ocupa son de plena aplicación las consideraciones anteriores, al tiempo que hacemos propios los fundamentos de la resolución recurrida.

Don. Landelino , y Doña. Lidia no tienen formación, ni experiencia financiera. Él es un trabajador autónomo del sector transportes, que finalizó sus estudios tras obtener el graduado escolar, y ella efectuó estudios de FP II, y trabaja como técnico de laboratorio. Debe afirmarse que son clientes minoristas y no profesionales, de conformidad con el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , pues no le son atribuibles ninguna de las notas características de los clientes profesionales (aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos), ni se trata de ninguna de las entidades que enumera como cliente profesional este precepto, a saber, 'c) los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros;'

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en resoluciones de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009, ha concluido que para la comprensión y correcta valoración de contratos de este tipo se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

La demandada no ha acreditado que les facilitara información alguna con carácter previo a la suscripción de los contratos para que los demandantes pudieran comprender el funcionamiento del producto, su alcance y sus riesgos. CAIXABANK no prueba la razón por la que los clientes elegirían este instrumento, que les priva del beneficio de la bajada de los tipos de interés, y si bajan los tipos tienen que pagar más.

Por el contrario,las entidades de crédito tienen conocimiento de informes y de las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrecen determinados productos. Así, según el Informe de proyecciones de la economía española del Banco de España de diciembre de 2007, 'la tasa de inflación -a la que se refiere el contrato de permuta financiera (swap inflación)- disminuirá a lo largo de 2008, de modo que en el cuarto trimestre se situaría por debajo del 3%' y se añade que para el 2009 se proyecta una disminución significativa del deflactor del consumo privado, hasta el 2,3%. En cuanto a lostipos de interés a corto plazo (medidos por Euribor a tres meses) se prevé un perfil descendente, de modo que se situaría, por término medio, en el 4,3% en 2008 y en el 3,7% en el 2009. Y estos Informes del Banco de España, así como los informes de la Fundación de las Cajas de Ahorros (FUNCAS) dedicada a la investigación económica y social, que también realiza previsiones a la baja del Euribor para el 2008, sin duda los debía conocer la demandada, sin que informara de ello a los clientes, sino que por el contrario les indicó que la inflación tenía una evolución claramente alcista,faltando a la verdad.

Se hace evidente también en este caso la afirmación del informe Defensor del Pueblo, de 2009, de que estos productos son 'un seguro pensado para cubrir los riesgos de las entidades, seguro que pagaba el cliente y que mantenía los tipos de interés para la entidad y no para el propio cliente'.

La situación creada por este tipo de contratos llevó a que el Senado aprobara por unanimidad, en octubre de 2010, una moción 'manifestando la necesidad de mejorar la información que las instituciones financieras prestan al cliente o consumidor, especialmente ante la suscripción de productos financieros complejos'.

La base del error de consentimiento de los actores fue que la demandada les llevó a hacerse una representación equivocada de las condiciones de fluctuación de los tipos de interés, de la que era principal conocedora, que les indujo a celebrar un contrato en el que sólo había certeza de pérdida para el cliente, y en modo alguno podía cumplir la finalidad que pudo pretender la parte actora al suscribirlo, protegerse del riesgo de las subidas de los tipos de interés, pues todos los indicadores eran de descenso. Ello no procede encauzarlo en la existencia de un riesgo razonable y aleatorio en función de las subidas o bajadas de los indicadores tomados en consideración en los contratos, sino más bien en una previsión de ingresos seguros para las entidades de crédito ante los pronósticos conocidos por ellas.

La demandada no cumplió con las exigencias legales, no informó a los demandantes de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de un contrato que se caracterizaba por su alto riesgo, dependiente de la evolución del mercado, y que, por su propia naturaleza, entrañan operaciones complejas, y no tanto por las reglas de cálculo a aplicar sino por las variables que inciden en las mismas, y ello cuando sobre todo se trata de unos minoristas, sin experiencia en la contratación de productos del tipo del concertado, por lo que no comprendieron al tiempo de firmar el contrato las consecuencias del mismo, y ello con independencia de si lo leyeron o no, pues su lectura, como ampliamente desarrolla el juzgador a quo, tampoco hubiera podido separarles del error.

El error al prestar su consentimiento tuvo aptitud suficiente para invalidarlo. Un error esencial, puesto que afecta a la obligación principal del contrato (el pago en función de la relación entre el Euribor y la referencia), al cálculo de su importe, y la característica de alto riesgo del mismo. Y un error excusable, pues se trata de unos contratos complejos para el consumidor medio, sin contar con específicos conocimientos en la materia y sin ser informado por la entidad financiera de manera transparente y suficiente. Y todo ello determina la nulidad del contrato de permuta por error en el consentimiento, como hizo el juzgador a quo. Y también del contrato de cancelación que trae causa en el mismo, aplicando la jurisprudencia citada, pues no cabe entenderlo confirmado tácitamente.

SEXTO.-Desestimado el recurso se imponen las costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CAIXABANK, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, el once de febrero de dos mil catorce . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.