Sentencia Civil Nº 409/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 497/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 497/2014-A

JUICIO ORDINARIO 1404/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 TERRASSA

SENTENCIA núm. 409/2015

Magistrados/as:

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona, 29 de septiembre de 2015.

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 1404/2013, sobre reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Terrassa. La parte demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., ha sido representada por el procurador don Jaime Paloma Carretero y defendida por el letrado don Xavier Claver Espasa. La demandada doña Catalina ha sido representada por el procurador don Uriel Pesqueira Puyol y defendida por la letrada doña Antonia Rivas Navarro. La demandada doña Marisa ha sido representada por la procuradora doña Adelaida Espejo Iglesias y defendida por el letrado don Assís Rius Vives. Las demandadas han recurrido en apelación contra la sentencia de 9 de abril de 2014 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia del juzgado dice:

' Que estimando la demanda interpuesta por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador don Jaime Paloma Carretero contra doña Catalina , representada por la procuradora Dª M. Roser Davi Freixa y contra Dª Marisa , representada por la procuradora Dª Maria Agnès Dagnino Puig :

Primero .- Declaro que el derecho de la parte demandada al uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Terrassa (descrita en el hecho primero de la demanda) en virtud de Convenio Regulador homologado por Sentencia de fecha 12-1-2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número Cuatro de Terrassa -Autos nº 845/2005- y mediante la ratificación del citado derecho de uso por parte de Doña. Catalina mediante Acta Notarial de fecha 3-4-2012; no es oponible [a] la parte actora .

Segundo .- Condeno a la parte demandada a desalojar la citada finca, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de no proceder al desalojo voluntario en el plazo que se fije en ejecución de esta sentencia.

Tercero .- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en este proceso.'

2.Doña Catalina y doña Marisa recurrieron en apelación contra la sentencia. Admitidos los recursos en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 22 de septiembre de 2015.

Ha sido ponente la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), propietaria de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , de Terrassa, por adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria, solicitó, en este juicio ordinario, la entrega de la posesión de la finca y la condena de las demandadas a desalojarla.

Contra la sentencia del juzgado, que estima íntegramente la demanda de BBVA, apelan las dos demandadas, doña Catalina y su madre, doña Marisa .

2.Algunos hechos relevantes son pacíficos:

1)La finca de la CALLE000 , NUM000 , de Terrassa, era propiedad de la demandada doña Catalina , desde 1996.

2)La sentencia de divorcio de sus padres, doña Marisa y don Marino , de 12 de enero de 2006, homologó el convenio regulador por el que se atribuía a doña Marisa el uso y disfrute de la vivienda referida.

3)Por escritura pública de 30 de enero de 2008, doña Catalina hipotecó la finca a favor de BBVA, en garantía de un préstamo de 350.404,43 euros que le concedió el banco. En la escritura se hizo constar que la Sra. Catalina estaba separada judicialmente y que la finca hipotecada no tenía el carácter de vivienda familiar o común o con derecho de uso atribuido al cónyuge no titular o a los hijos, en los términos de los artículos 1320 del Código civil , 9 del Código de familia de Cataluña y 11 y 28 de la Ley catalana de uniones estables de pareja. Se indicó también que la finca estaba libre de arrendatarios y ocupantes.

4)El 2 de diciembre de 2011, BBVA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la finca. El 5 de enero de 2012, se practicó, en la finca, la diligencia de requerimiento de pago y notificación del despacho de ejecución, que se entendió con doña Marisa (la madre de la deudora hipotecante).

5)El 3 de abril de 2012, la Sra. Marisa y la Sra. Catalina comparecieron ante notario y otorgaron una escritura de 'Ratificación y cambio de uso', en la cual, la Sra. Catalina , propietaria de la finca, manifestaba que el derecho de uso y disfrute acordado en el convenio regulador del divorcio de sus padres fue concedido con pleno conocimiento y consentimiento de ella, como propietaria de la finca, y solicitaba que se inscribiera en el Registro de la Propiedad.

6)El 9 de mayo de 2012, se adjudicó la finca a BBVA, en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

7)En ese mismo procedimiento de ejecución (incidente de ocupantes), se dictó auto de 26 de junio de 2012, que reconoció a doña Marisa el derecho a permanecer en el inmueble (con base en el convenio regulador del divorcio), sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar el banco en el juicio correspondiente.

3.La demandada doña Catalina , en su contestación a la demanda, alegó, en síntesis: 1) que la vivienda de la CALLE000 , de Terrassa, constituía el domicilio familiar de sus padres aunque, por razones que no consideraba necesario referir, constara inscrita a nombre de la hija; 2) que, cuando se otorgó la hipoteca, el banco sabía que sobre la finca estaba constituido un derecho al uso, aunque no constara inscrito, porque ella entregó todos los datos al intermediario Via Hipotecaria; 3) que doña Marisa no consintió la constitución de la hipoteca ni la conoció y 4) que la Sra. Catalina pensó, en todo momento, que quedaba protegido el derecho de uso de la vivienda por parte de su madre.

4.La contestación de la demandada doña Marisa reconocía expresamente que la atribución del uso de la vivienda familiar en la sentencia de divorcio no puede generar un derecho antes inexistente; que no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve; que la atribución no altera el título en virtud del cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble; que, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, subsisten las cargas anteriores y se extinguen las posteriores y que, en virtud de los principios de fe pública, artículo 34 de la Ley hipotecaria (LH ), y de legitimación o exactitud registral, no puede ser opuesto al adjudicatario un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca. Pese a ello, solicitaba que se declarase la validez y vigencia del derecho al uso de la vivienda.

5. Sentencia del Juzgado

El juzgado consideró que no se había probado que la Sra. Catalina informara al banco de la existencia de un derecho de uso a favor de la Sra. Marisa y que ese derecho no constaba inscrito en el Registro de la Propiedad, por lo que no era oponible a BBVA.

6. Recurso de apelación de doña Catalina .

El recurso de doña Catalina pide que se anule la sentencia del juzgado por la inadmisión de la prueba propuesta en la primera instancia, concretamente, el interrogatorio de la codemandada doña Marisa y la testifical del empleado de la asesora financiera que gestionó la hipoteca suscrita con BBVA.

La petición de nulidad debe desestimarse. La inadmisión indebida de pruebas en la primera instancia del juicio no determina la nulidad de la sentencia, sino que faculta a la parte pedir su práctica en la segunda instancia. Esto es, en realidad, lo que ha hecho la recurrente, puesto que, en su recurso, también reiteró la petición de las dos pruebas.

Este tribunal las denegó, por considerar que no eran útiles, atendido el objeto de la controversia: a) en cuanto al interrogatorio de la codemandada, que mantiene en el juicio la misma pretensión que la Sra. Catalina , ambas demandadas sostienen que doña Marisa fue absolutamente ajena al otorgamiento de la garantía hipotecaria, por lo que ningún apoyo puede prestar a la alegación de que el banco conocía la existencia de un derecho de uso; lógicamente, doña Marisa no aporta al juicio ningún dato al respecto -y tendría que haberlo aportado- en sus alegaciones; b) en cuanto a la testifical de quien actuara como intermediario con el banco en la gestión de la hipoteca, aun en el caso de que el testigo manifestara que informó al respecto, su declaración -a valorar conforme las reglas de la sana crítica- no podría prevalecer sobre la ausencia de constancia registral del derecho de uso y sobre las claras manifestaciones de doña Catalina en la escritura de hipoteca.

En cuanto al fondo, el recurso de apelación de la Sra. Catalina alega que esta demandada actuó de buena fe y que BBVA conocía la existencia del derecho al uso de la Sra. Marisa , aunque no estuviera inscrito. Como razona el juez, esto último no es lo que resulta de las actuaciones.

7. Recurso de apelación de doña Marisa

En el recurso de doña Marisa se alega que el derecho de uso de la vivienda atribuido en el procedimiento de divorcio no fue inscrito en 2006 (como afirma el juez, no consta inscrito en ningún momento), por desconocimiento de las leyes y del principio de fe pública registral. Argumenta que doña Marisa ignoraba la situación de precariedad y vulnerabilidad en que se hallaba, en relación con el domicilio en que había residido desde hacía más de treinta años, y que ahora no comprende cómo la ley permite que pueda ser desahuciada.

La vivienda donde reside doña Marisa era propiedad de su hija, que la hipotecó en garantía de la devolución de un préstamo bancario de 350.404,43 euros. Según afirma en su contestación, la Sra. Catalina no pidió el consentimiento de su madre para constituir la hipoteca ni le hizo saber que hipotecaba la vivienda. No consta tampoco que la Sra. Catalina comunicara al banco que la Sra. Marisa residía en la vivienda ni que tuviera ningún derecho de uso. El banco, ante el impago del préstamo, instó la subasta de la finca y se la adjudicó. El recurso de doña Marisa parte del hecho de que su hija comunicó al banco que había un derecho al uso, pero no invoca prueba alguna que permita afirmarlo, sino que lo conjetura simplemente a partir de las manifestaciones de su hija y de la profesionalidad del banco.

La atribución del uso de la vivienda en el juicio de divorcio, en 2006, no alteraba en absoluto el derecho de propiedad de la finca en manos de doña Catalina . A partir de las alegaciones de las demandadas y de la documentación que obra en autos, debe concluirse que los Sres. Marino y Catalina , antes de su divorcio, y la Sra. Marisa , tras él, eran meros precaristas, que ocupaban la finca por tolerancia de su hija, propietaria. Hasta 2012, después del requerimiento de pago en la ejecución hipotecaria, no consta que la Sra. Catalina otorgara un derecho real de uso a su madre.

El recurso de apelación de la Sra. Marisa expone su delicada situación si es desalojada de su vivienda y solicita, con carácter subsidiario, que se obligue a BBVA a ofrecerle un alquiler social, atendiendo a sus recursos económicos. No cabe esa condena, sin perjuicio de exhortar a las partes a hallar una solución que tenga en cuenta las circunstancias de la citada señora.

Los recursos de apelación han de desestimarse.

8.Atendida la desestimación de los recursos, las costas de la segunda instancia han de imponerse a las apelantes ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos los recurso de apelación de doña Catalina y de doña Marisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Terrassa, el 9 de abril de 2014 , en el juicio ordinario número 1404/2013, instado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra doña Catalina y doña Marisa .

Confirmamos la sentencia del juzgado.

Imponemos a las apelantes las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.