Sentencia CIVIL Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2027/2018 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0217940
Rollo de apelación nº 2027/2018
Materia: Derecho concursal
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 606/2015 (Concurso nº 319/2009).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Parte apelante: ADMINISTRACION CONCURSAL DE HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L.
Procurador/a: D. Federico Gordo Romero
Letrado/a: D. Marcelino Tamargo Menéndez
Parte apelada: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: D. Eduardo Codes Feijoo
Letrado/a: D. Francisco Javier García Sanz
SENTENCIA nº 407 / 2019
En Madrid, a 13 de septiembre de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el
núm. de rollo 2027/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017, recaída en el incidente
concursal registrado en el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con el número nº 606/2015 (Concurso nº
319/2009).
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2015, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. presentó demanda incidental contra la BANCO SANTANDER, S.A. en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba conducentes a su derecho, terminaba solicitando 'sentencia condenatoria contra la entidad financiera BANCO SANTANDER, S.A., en los siguientes términos: 1) Que se declare la NULIDAD de la orden de suscripción de los denominados 'Valores Santander' (documento nº 1), así como del posterior canje realizado por la entidad financiera demandada establecida entre Hermanos San Valentín, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A., y que de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil y concordantes, SE CONDENE a BANCO SANTANDER S.A. a la restitución del capital invertido por mi patrocinada, previa compensación con las cantidades abonadas, en concepto de cupones y/o intereses del producto enunciado, así como a la devolución por parte de la actora a la demandada, de las acciones del Banco Santander a que dio lugar el canje realizado en el año 2012, volviendo a ostentar las partes la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador; y todo ello junto a los interese legales que se hayan devengado, por violación de normas imperativas (contenidas en el Fundamento de Derecho VI apartado B de la demanda), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , o por vicio en el consentimiento 2) Subsidiariamente, se proceda a declarar la anulabilidad de la orden de suscripción de los denominados 'Valores Santander' (documento nº 1), así como del posterior canje realizado por la entidad financiera demandada establecida entre Hermanos San Valentín, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A. por haber concurrido en la formalización del consentimiento vicios invalidantes, llevando consigo los efectos el antes citado artículo 1303 CC .

3) Subsidiariamente, se solicita que se declare el INCUMPLIMIENTO por parte de BANCO SANTANDER S.A. de sus obligaciones contractuales esenciales, tales como la de suministrar información clara, correcta, precisa y suficiente en la intermediación de los instrumentos financieros expuestos, y al amparo de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , se declare el resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la condena a BANCO SANTANDER S.A. a la restitución de las cantidades entregadas en virtud de los instrumentos referenciados, suscritos por Hermanos San Valentín S.L. previa compensación con las abonadas por la entidad financiera en concepto de cupones y/o intereses, y todo ello junto a los interese legales que se hayan devengado desde fecha de interposición de la demanda, dando asimismo por resuelto el producto referenciado anteriormente, así como su posterior canje, sin coste ni penalización alguna.

4) Subsidiariamente se declare la NEGLIGENCIA por parte de Banco Santander S.A. en el cumplimiento de sus obligaciones de lealtad, información y diligencia y en particular en su obligación de seguimiento de la posición de la demandante, omitiendo información sobre realidad del mercado y al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , se condene a la entidad demandada a indemnizar a Hermanos San Vicente S.L. por los daños y perjuicios causados cuyo importe, ascienden, a fecha de presentación de la demanda, a la cantidad de 328.240,75 euros y que viene definidos y limitados en el informe pericial aportado por esta parte como documento número 4, sin perjuicio de su posterior actualización y/o ampliación conforme a las fluctuaciones del mercado en el que cotizan las acciones que forman parte del producto objeto de nulidad del presente procedimiento, todo ello más los intereses legales devengados dando asimismo por resuelto el producto objeto de litigio, así como su posterior canje sin coste ni penalización alguna.

Y de forma cumulativa con las anteriores peticiones, se solicita que se condene a la demandada a cuantas costas se han generado a fin de imponer el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Al cabo del trámite de la primera instancia, se dictó sentencia, fechada el 15 de junio de 2017, con el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda incidental interpuesta por HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L., siendo demandada la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., debo absolver y absuelvo a esta última de las peticiones efectuadas en su contra.

Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante'.



TERCERO.- Notificada la sentencia, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. interpuso recurso de apelación, el cual, habiendo sido admitido, con oposición de BANCO SANTANDER, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La presente litis trae causa remota de la adquisición por parte de HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L.

de 120 títulos denominados 'Valores Santander', emitidos por BANCO SANTANDER, S.A. ('SANTANDER'), por un importe de 600.000 euros. La adquisición se formalizó por orden de suscripción fechada el 24 de septiembre de 2007. Según las condiciones de la emisión, el 4 de octubre de 2012 tuvo lugar el canje obligatorio en acciones de BANCO SANTANDER.

2.- Con fecha 20 de julio de 2015, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. ('ADMINISTRACIÓN CONCURSAL', refiriéndonos en lo sucesivo a la concursada como 'SAN VALENTÍN') interpuso demanda contra la entidad emisora, solicitando: (i) la nulidad absoluta del contrato de adquisición, así como del posterior canje realizado en 2012, con la consiguiente restitución de prestaciones; (ii) subsidiariamente, la anulabilidad del citado contrato, así como del posterior canje, por error vicio y consiguiente restitución de prestaciones; (iii) subsidiariamente, la resolución del contrato de continua referencia y restitución de prestaciones; y (iv), subsidiariamente, indemnización de los daños y perjuicios causados por negligencia, interesando también bajo este encabezamiento la resolución del contrato de adquisición y el ulterior canje sin coste ni penalización alguna para la demandante.

3.- SANTANDER fue declarado en rebeldía.

4.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia desestimatoria. En esencia, el juzgador precedente fundamenta el rechazo del pedimento principal en la falta de prueba de que el producto objeto del contrato se ofreciera como producto sin riesgo, garantizado y con buena rentabilidad, tal como se afirma en la demanda, así como de la información concreta que se proporcionó a la demandante. Los mismos razonamientos sirven para rechazar la acción de anulabilidad ejercitada con carácter subsidiario. El rechazo de la acción de resolución por incumplimiento se sustenta en que las obligaciones que se señalan en la demanda como incumplidas son las de información correspondiente a la fase precontractual, no obligaciones dimanantes del propio contrato. Finalmente, la acción de indemnización de daños y perjuicios se rechaza señalando la falta de correspondencia de tal petitum con la fundamentación de la demanda, en el sentido de que en esta no se especifican cuáles fueran las obligaciones contractuales y postcontractuales cuyo deficiente cumplimiento por parte de la demandada y a causa de su negligencia justifica la pretensión.

5.- Disconforme con tal decisión, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL apeló, reiterándose en sus peticiones iniciales. El recurso se estructura en cuatro apartados. Los tres primeros responden a un mismo hilo conductor: lo que se cuestiona, en definitiva, son las consecuencias que el juzgador de la instancia precedente anuda a la falta de acreditación de la información que, a la firma de la orden de suscripción, se había suministrado a la demandante. La parte apelante mantiene que la prueba de tal extremo incumbe a la entidad emisora, y que es esta quien debe sufrir las consecuencias de la falta señalada en la sentencia. Respecto de las acciones de responsabilidad contractual ejercitadas con carácter subsidiario, la apelante defiende que el informe aportado como documento número 4 con la demanda constituye basamento probatorio suficiente de la conducta imputada a SANTANDER en que se sustentan tales pedimentos. En el apartado cuarto del recurso se combate el pronunciamiento sobre costas, postulando que la desestimación de las pretensiones de la demanda no habría de traducirse en la condena en costas de la recurrente, sino en la entrada en juego de la excepción al principio general de vencimiento contemplada en el último inciso del párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC').

6.- Por su parte, SANTANDER formuló oposición al recurso de contrario interpuesto. El escrito se estructura en tres apartados. El primero se centra en justificar, a partir de la prueba obrante en las actuaciones, el cumplimiento por SANTANDER de sus deberes de información y la inexistencia de error en el consentimiento de SAN VALENTÍN. Se recoge en este apartado, también, el alegato de que la acción de anulabilidad estaría caducada. En el segundo apartado, bajo la rúbrica 'Inexistencia de error en la valoración de la prueba e irrelevancia de las demás objeciones planteadas en el recurso', se defiende la corrección del juicio reflejado en la sentencia impugnada, reprochando a la parte contraria que, sin acreditar la concurrencia de error en las conclusiones fácticas de la sentencia, pretenda que se prescinda de la valoración probatoria del juzgador sustituyéndola por la suya. Asimismo, se aduce que no se han infringido las normas sobre la carga de la prueba. En este apartado se incorporan, también, nuevos alegatos en respuesta a los recogidos en el escrito de interposición del recurso, en relación con la inexistencia de relación de asesoramiento entre los contendientes, la irrelevancia de las sanciones administrativas impuestas a la apelada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la investigación penal a las que de contrario se alude. El apartado tercero del escrito de oposición se centra en contrargumentar el discurso de SAN VALENTÍN en relación con el pronunciamiento en costas de la sentencia recurrida.

7.- En los apartados que siguen abordaremos el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia, convenientemente ordenadas y en cuanto resulte adecuado para la resolución de la controversia que se nos somete.

II. SOBRE LA FALTA DE INFORMACIÓN. CUESTIONES PROBATORIAS Y CONSECUENCIAS 8.- La decisión alcanzada en la anterior instancia en relación con las peticiones de nulidad basadas en el artículo 6.3 del Código Civil y en la concurrencia de error vicio se justifica por el déficit de esfuerzo probatorio por parte del promotor del expediente para justificar el incumplimiento de sus deberes legales de información por parte de SANTANDER. Ante dicho planteamiento, la posición de SAN VALENTÍN es reafirmarse en que dicha información fue inexistente, que no puede exigírsele la prueba de un hecho negativo y que es a la entidad emisora a quien incumbe la acreditación de que dio debido cumplimiento a los deberes de información que pesan sobre ella. Por su parte, SANTANDER reacciona con una doble línea de defensa. Por un lado, la apelada pretende justificar, a partir de los elementos de prueba obrante en las actuaciones, básicamente la orden de suscripción, las comunicaciones remitidas por la propia entidad financiera a SAN VALENTÍN con información de carácter fiscal y la 'manifestación de interés' suscrita por SAN VALENTÍN con carácter previo a la comercialización de los 'Valores Santander' aportados con la demanda como documentos 1, 2 y 5, respectivamente, que sí dio cumplimiento a los deberes de información que sobre ella pesaban; por otro lado, SANTANDER defiende la corrección del análisis reflejado en la sentencia recurrida.

9.- Situados en este escenario, consideramos que primero hemos de dar respuesta a aquellos alegatos de la apelada que sostienen que el material obrante en las actuaciones ofrece suficiente demostración de que se dio cumplimiento a los deberes legales de información que sobre esta parte pesaban. La razón de que sigamos este orden en nuestro examen salta a la vista: la conclusión de que los alegatos de SANTANDER habrían de ser acogidos llevaría a excluir los planteamientos tanto del juzgador de la anterior instancia como de la contraparte. Los alegatos en cuestión se recogen en el apartado primero del escrito de oposición.

9.1.- Primeramente, SANTANDER combate los descargos de la parte contraria realzando la falta de experiencia de esta última en relación con operaciones como la aquí debatida. Para ello, la apelada subraya que los documentos aportados por SAN VALENTÍN (en concreto, documento número 2, comunicaciones conteniendo información fiscal) ponen de manifiesto que con anterioridad a la operación controvertida dicha sociedad ya había invertido en renta variable, siendo titular de un elevado número de acciones del propio SANTANDER, de lo que, según la apelada, habría que colegir que 'Valores Santander' era un producto adecuado al perfil de la contraria.

9.2.- A continuación, SANTANDER argumenta que la firma del documento 'Manifestación de interés Valores Santander' (documento número 5 de la demanda) evidencia el conocimiento por parte de SAN VALENTÍN de que tales valores eran convertibles en acciones de SANTANDER y que no se trató de una contratación precipitada, sino un proceso de contratación prolongado, con diversas reuniones y contactos, añadiendo que según diversas sentencias, la firma de tal documento contribuye a descartar la existencia de error.

9.3.- Prosigue el escrito de oposición señalando que, una vez aprobado el producto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, SANTANDER se dirigió de nuevo a SAN VALENTÍN para explicarle la naturaleza, características y riesgos de la inversión y entregarle la documentación informativa, y que SAN VALENTÍN, tras recibir y valorar esta información, decidió contratar el producto, formalizando la orden de suscripción.

9.4.- A continuación, se argumenta que la lectura de la orden de suscripción lleva a descartar el error alegado en la demanda, consistente en la creencia de que se estaba contratando un producto sin riesgo, garantizado. Se apunta, en concreto, que el producto se identifica como 'Valores Convertibles Santander', que no se contiene ninguna referencia a que se trata de un producto seguro, y sí a que el producto tiene riesgos y que la nomenclatura que se utiliza es la propia de las inversiones en el mercado de la renta variable.

9.5.- Hilo seguido se aduce que con anterioridad a la contratación de los 'Valores Santander' se entregó a SAN VALENTÍN el tríptico informativo, tal como se puede leer en la orden de suscripción. Se añade que el tríptico describe adecuadamente el funcionamiento y riesgos del producto y permite descartar toda creencia de que se estuviese contratando un producto sin riesgo, garantizado, habiéndose entendido por los tribunales que la información contemplada en dicho tríptico descarta que el error que hubiera podido padecer el suscriptor pueda calificarse de esencial y excusable.

9.6.- Continúa SANTANDER alegando que el díptico publicitario sobre 'Valores Santander' recogía los elementos esenciales del producto, y que la práctica judicial ha considerado igualmente que la información ofrecida en el mismo descartaría el error.

9.7.- Finalmente, argumenta SANTANDER que la información suministrada en las cartas informativas, los resúmenes fiscales anuales y los extractos de canje voluntario con ocasión de cada ventana de conversión voluntaria, enviados por esta parte con posterioridad a la orden de suscripción descartarían la concurrencia de error.

10.- A la hora de dar respuesta a estos alegatos, debemos comenzar por desbrozar adecuadamente el discurso de SANTANDER. Nos referimos a la necesidad de prescindir de todos aquellos descargos que entrañan asunciones que, de forma indebida, se presentan como referentes argumentales. Hablamos de' asunciones' porque no encuentran su base en los elementos de juicio con los que se cuenta, y de 'de forma indebida' porque, a falta de tal entronque, no se introdujeron adecuadamente en el debate. Recordemos que en la primera instancia SANTANDER nada alegó ni aportó como prueba, dada la situación de rebeldía en que prefirió mantenerse. Esto es lo que acontece con los alegatos relativos a las reuniones y contactos y entrega de información y comunicaciones, así como la eventual virtualidad del díptico publicitario de los que hemos dado cuenta en los precedentes apartados 9.2, 9.3, 9.6 y 9.7.

11.- Centrándonos, pues, en los alegatos que logran pasar aquel filtro, hemos de señalar que los mismos no pueden prosperar, por las razones que señalamos a continuación.

12.- Respecto del perfil de SAN VALENTÍN, hemos de señalar que el hecho de que esta entidad fuera ya con anterioridad a la operación controvertida titular de acciones de SANTANDER no le otorga per se el carácter de inversor experimentado que le atribuye SANTANDER. No alcanzamos a ver el parangón que pretende establecer la parte apelada entre la adquisición de acciones (cuyos detalles en el caso concreto ignoramos en absoluto) y la concertación de una operación como la que aquí nos ocupa. Por lo demás, el Tribunal Supremo tiene dicho con reiteración (por todas, sentencia de 15 de julio de 2016 -ES:TS:2016:3465-, con abundante cita jurisprudencial) que, a efectos de excluir la existencia de error en la contratación de productos financieros o para considerar que el mismo es inexcusable, no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa y que no por tratarse de una empresa debe presumirse que sus administradores o representantes tienen específicos conocimientos en materia bancaria o financiera.

13.- El hecho de que en el documento 'Manifestación de interés Valores Santander' se reflejase que tales valores son convertibles en acciones de SANTANDER no es un factor por el que deba entenderse descartada la existencia de error. El eje del discurso de SANTANDER es que el supuesto vicio que se denuncia de contrario consiste en la creencia de que se estaba contratando un producto sin riesgo, garantizado (página 2 del escrito de oposición), cuando quedaba claro por la índole de la operación que se trataba de la comercialización de un producto convertible en acciones de SANTANDER, así como el riesgo asumido, anudado a las fluctuaciones del valor de las acciones (página 9 del escrito de oposición). Tal enfoque supone una visión en exceso simplista del objeto del contrato y una minimización interesada del discurso de la contraparte. El quid de la cuestión radica en las condiciones en que había de producirse la conversión, y las quejas de SAN VALENTÍN se focalizan en la falta de información que le permitiese comprender las características de la emisión y los riesgos que asumía. En este sentido, mal puede servir el documento que nos ocupa a la finalidad que aquí le señala SANTANDER cuando de su tenor no se desprende, ni mucho menos, que se firmase con conocimiento de las características del producto (' Manifiesto mi interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander...').

14.- Las consideraciones que acaban de vertirse en relación con la delimitación que SANTANDER efectúa del error sobre el que se asientan las pretensiones de la demanda son trasladables al bloque alegatorio de esta parte relativo a las conclusiones que, a su juicio, cabe extraer del texto de la orden de suscripción en relación con la inexistencia de error o, más propiamente, con la inexcusabilidad del error en que hubiera podido incurrir SAN VALENTÍN al firmar dicha orden. El documento en cuestión refleja que el producto presenta complejidades y riesgos, nada más, sin que por el mismo se pueda identificar de qué complejidades y riesgos se trata, ni las condiciones en que había de operar el producto.

15.- SANTANDER pretende poner en valor la indicación que contiene la orden de suscripción en el sentido de habérsele hecho entrega al ordenante del Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV. No constatada la entrega por otro medio, resulta vano el intento. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2019 (ES:TS:2019:128), con abundante cita jurisprudencial (que justifica que la traigamos aquí como botón de muestra), la información que debe prestarse en la contratación de servicios de inversión no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma, y deben reputarse ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

16.- Dicho cuanto antecede, se impone revisar la corrección del examen efectuado en la sentencia dictada en la instancia precedente a la luz de la crítica que de ella hace la parte recurrente (SANTANDER, como segunda línea de defensa, mantiene que el análisis llevado a cabo por el juzgador de primera instancia es acertado).

17.- A este respecto, hemos de manifestar nuestro desacuerdo con el parecer del juez a quo. El fallo de este se sustenta en el déficit alegatorio y probatorio en que incurre la promotora del expediente en relación con las condiciones en que se le ofertaron los 'Valores Santander' y la información que se le suministró con carácter previo a la firma de la orden de suscripción. Consideramos que tal déficit no puede existir cuando lo que se alega es que la oferta provino directamente del comercial a través del cual el apoderado de SAN VALENTÍN venía relacionándose con el banco demandado, que lo que se ofreció fue un producto sin riesgo, garantizado y con una buena rentabilidad y que no medió otra información. No puede exigirse que se especifique y se acredite cuál fue la información suministrada cuando lo que se está manteniendo es que dicha información no existió.

18.- En tal tesitura, a la entidad financiera demandada correspondía desvirtuar con alegatos y pruebas el relato de SAN VALENTÍN. El artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ('LMV'), en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, aplicable por razones temporales, sujetaba a las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y personas o entidades que actuasen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, a una serie de principios y requisitos, entre ellos, la obligación de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (apartado 1.e)). Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, aplicable al caso por razones temporales, concretaba el alcance de las obligaciones respecto del inversor que la LMV imponía al profesional, resultando especialmente riguroso en lo relativo a la información que el profesional debía facilitar a sus clientes. Así, en el artículo 5 del anexo, se establecía lo siguiente: 'Artículo 5. Información a los clientes.

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. [...] 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos [...]'.

Por tanto, si de lo que se trata es de establecer con qué información tomó su decisión el cliente, y este alega que no se le informó de las características y funcionamiento del producto y de los riesgos contextuales que rodeaban la operación, es a la entidad obligada por ley a suministrar la información adecuada a quien incumbe acreditar que el cliente actuó debidamente informado, en los términos exigidos por aquella.

19.- Tal acreditación no se ha producido, lo que nos debe llevar a sentar como conclusión fáctica, a efectos de resolución de la controversia, que los estándares de información impuestos en la normativa sectorial no se cumplieron.

20.- Alcanzado este punto, nos incumbe establecer cuáles son los efectos que, en relación con las pretensiones articuladas en el escrito iniciador del expediente, deben anudarse a tal escenario. A tal fin, nos remitiremos a lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 (ES: TS: 2015:3002) y 13 de julio de 2016 (ES: TS: 2016:3460), que a su vez reitera la de 24 de enero de 2019 ya citada: '[l]o relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba'.

No es que el incumplimiento de los deberes de información determine por sí la existencia de ese error vicio, sino que permite presumirlo ( sentencia 560/2015 de 28 de octubre )'.

Igualmente, resulta sumamente ilustrativa, en cuanto a la índole del error generado por el incumplimiento de las obligaciones de información a cargo de los profesionales de los servicios de inversión, la sentencia del Alto Tribunal de 15 de julio de 2016 ya citada, al pronunciarse en los siguientes términos: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

21.- No habiendo podido determinarse que SAN VALENTÍN pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos de 'Valores Santander' (vid. apartados 9 a 15 supra), la proyección de la doctrina expuesta al caso de autos habría de conducir a estimar la pretensión de que se declare nula la orden de suscripción de 120 títulos de 'Valores Santander' emitida por SAN VALENTÍN, por concurrir error invalidante en su consentimiento, con los efectos restitutorios correspondientes. Para establecer este juicio como definitivo, se hace necesario, no obstante, salvar el obstáculo que representa el alegato de caducidad que incluye SANTANDER en su escrito de oposición (páginas 21 y 22).

III. SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO 22.- Aduce SANTANDER que la acción de nulidad por error vicio de contrario ejercitada habría caducado, pues, en todo caso, SAN VALENTÍN habría adquirido completo conocimiento de las características de los 'Valores Santander' por la documentación que se le facilitó después de la contratación, en referencia a las cartas informativas, información de carácter fiscal y extractos de canje voluntario que, según se alega en el escrito de oposición, fueron enviados a SAN VALENTÍN con posterioridad a la orden de suscripción, todo ello, en relación con la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (luego seguida por las que en el escrito se identifican) de que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo se produce con el evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

23.- Al argumentar de esta forma, la parte apelada está tratando de imponer de forma indebida determinadas asunciones, lo que ya fue objeto de nuestro rechazo (vid. apartado 10 supra).

24.- En todo caso, la lectura que SANTANDER nos ofrece de la doctrina jurisprudencial no es acertada, tal como pone de manifiesto el propio Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 2018 (ES:TS:2018:398), cuando, tras recordar las circunstancias particulares del caso enjuiciado en la sentencia invocada aquí por SANTANDER, señala: 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

Para establecer a continuación que no hay consumación el contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

25.- Trasladando tal doctrina al caso presente, es diáfano que el término inicial del plazo de caducidad ha de establecerse en el momento en que tuvo lugar el canje obligatorio de los títulos por acciones, pues fue entonces cuando se produjo el agotamiento de la relación trabada, esto es, se cumplieron efectivamente las prestaciones por ambas partes y afloraron las consecuencias económicas del contrato. De este modo, si el canje obligatorio tuvo lugar en el mes de octubre de 2012 y la demanda se interpuso el 20 de julio de 2015, forzoso es concluir que la acción no estaba caducada cuando se interpuso la demanda.

26.- Como corolario de cuanto se lleva expuesto, el recurso ha de ser estimado, en los términos que se recogerán en el fallo.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA 27.- La suerte del recurso comporta que no proceda hacer expresa imposición de las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, en el incidente concursal número 606/2015 (concurso 319/2009).

2.- En consecuencia, REVOCAR la meritada sentencia, para acordar en su lugar ESTIMAR LA DEMANDA presentada por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. contra BANCO SANTANDER, S.A., con los siguientes pronunciamientos: 2.1.- Se declara nula la orden de adquisición de 'VALORES SANTANDER' suscrita por HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. objeto de las presentes actuaciones.

2.2.- Como consecuencia de ello, BANCO SANTANDER, S.A. deberá proceder a la devolución de los 600.000 euros pagados por HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. por virtud de dicha orden, con los intereses legales devengados desde la fecha del pago, previa compensación con las cantidades abonadas a HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L. en concepto de cupones y/o intereses, debiendo por su parte HERMANOS SAN VALENTÍN, S.L proceder a devolver las acciones a que dio lugar el canje de los títulos objeto de la orden de adquisición declarada nula.

2.3.- Se condena a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por el recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.