Sentencia Civil 407/2009 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 361/2008 de 30 de diciembre del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00407/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100389

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2008

Juzgado procedencia : JDO. DE 1º INSTANCIA N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000404 /2006

S E N T E N C I A Nº 407 DE 2009

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

En la ciudad de Logroño a treinta de diciembre de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 404 /2006, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 361 /2008, en los que aparece como parte apelante la entidad mercantil FONCASAL EMBUTIDOS S. L. representada por la procuradora Dª VIRGINIA VÉLEZ DE MENDIZÁBAL SOLOZÁBAL, y asistida por el letrado D. ALFONSO PÉREZ ALONSO, y como apelado la entidad mercantil PESBAN S. A. representada por el procurador D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, y asistida por el letrado D. JUAN P. DÍAZ MARTÍNEZ, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 15 de mayo de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda de Juicio Declarativo Ordinario, promovido por el Procurador D. JOSÉ TOLEDO SOBRON, en nombre y representación de PESBAN S.A., contra FONCASAL EMBUTIDOS S. L., representados por el procurador de los tribunales DÑA. VIRGINIA VÉLEZ DE MENDIZÁBAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que abone a los actores la cantidad de 25.106,48 ?, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago y costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la demandada, Foncasal Embutidos S.L., la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, alegando haber incurrido la Juez a quo en error en la valoración de las pruebas practicadas, pretendiendo que se entregó una cosa totalmente distinta a la adquirida y solicitando se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, absolviendo a la demandada-apelante.

La contraparte, Pesban S.A., se opone al recurso, alegando que la carga de la prueba del hecho impeditivo corresponde a la demandada, invocando el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que la demandada-apelante no ha acreditado la entrega de algo distinto a lo solicitado.

SEGUNDO.- Opone la demandada el incumplimiento del contrato por entrega de cosa distinta a la pactada o "aliud pro alio". Pues bien, para calificar una conducta como de incumplimiento cuando de compraventas se trata es preciso que el objeto sea inútil para servir a los fines contratados, entendiendo la jurisprudencia que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador. La distinción entre vicios o defectos redhibitorios, esto es, aquellos que autorizan a la devolución de la mercancía en los cortos plazos de la legislación mercantil, y el incumplimiento total por haber efectuado el vendedor una prestación distinta a la pactada, ha sido establecida firmemente por el Tribunal Supremo, declarando en Sentencia de 5 de noviembre de 1993 , que se está en presencia de una prestación diversa en "una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador". "El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; el segundo, cuando el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato" o "insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento". (SSTS de 22 de abril de 2004, y de 4 de abril y 15 de noviembre de 2005 ).

Como esta misma Audiencia expresa en Sentencia nº 145/2008, de 16 de mayo , "Calificado el contrato como mercantil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las sentencias de su Sala Primera de 1 de mayo de 2003 y 27 de febrero de 2004 , con amplia cita de precedentes) ha declarado con reiteración la aplicación al ámbito de las compraventas mercantiles, como es indiscutidamente la concertada entre las partes, de la doctrina del "aliud pro alio", doctrina cuya aplicación exige que se este en presencia de la entrega de cosa diversa, lo que se produce cuando existe un pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el entregado impropio para el fin a que se destina. Esta doctrina permite a los compradores acudir a la protección general dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , lo que excluye la aplicación del régimen específico de saneamiento por vicios o defectos de calidad o cantidad en las mercancías contenido en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio ".

TERCERO.- Establece el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponde al actor, y en su caso al demandado reconviniente, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; y en su número 3 el mismo precepto legal dispone que incumbe al demandado, y en el supuesto de que exista reconvención al actor reconvenido, la carga de la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Constatada la entrega de la mercancía (folios 9 a 14) a la demandada corresponde la carga de la prueba de la inhabilidad del objeto que alega, de la entrega de algo distinto a lo solicitado.

CUARTO.- Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quen" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses (SSTS de 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; todo ello, sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio de la prueba pericial y de los diferentes testimonios prestados por los testigos que depongan a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 374 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios y/o informe pericial ofrecidos es ilógico o disparatado, según recogen entre otras las SSTS de 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquéllas aparecen suficientemente expresadas en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez a quo por el personal e interesado de la parte recurrente, de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas.

QUINTO.- Que, de lo actuado, y en concreto de la prueba documental obrante a los folios 86 a 90, resulta que la demandada mostró su disconformidad con la mercancía remitida, reclamando de la actora el abono correspondiente, pero ni efectuó aquélla comprobación alguna sobre los defectos de calidad (pulpo "de invierno") y origen (Marruecos) que invoca, ni solicitó a la vendedora resolver el contrato.

Asimismo, y a pesar de la "descripción de la no conformidad" que consta en el documento obrante al folio 86, "informe de no conformidad", emitido por Foncasal Embutidos S.L. y del contenido del informe del Departamento de Calidad de Foncasal Trading S.L., que consta a los folios 87 y 88, en las comunicaciones remitidas a la actora (folios 89 y 90) en fechas 27 de mayo de 2005 y 8 de junio de 2005, no se alude sino al defecto de etiquetado, "contradictorio doble etiquetado", sin alusión alguna a que no fuese pulpo de invierno sino de verano, ni a la fecha de congelación como refieren los informes precitados (folios 86 a 88). Incluso la Jefe de Compras de la demandada, señala como motivo de la devolución la discordancia entre la empresa con la que contrataron la venta y la remitente de la mercancía, y la jefa de calidad, Sra. Caridad , apunta como causa de la devolución el doble etiquetado (Sin embargo, el testigo D. Secundino dice que no vio etiquetado en idioma extranjero). No consta efectuara la demandada comprobación alguna relativa al origen y calidad del pulpo recibido.

Alega la recurrente que D. Secundino , como representante de Pesban S.A., aceptó que la mercancía no era la solicitada por Foncasal porque era pulpo de verano y no de invierno; sin embargo, su apreciación, se efectuó, según manifiesta, por la fecha de la captura escrita a mano en la caja (13 de junio de 2004), anotación manuscrita que no vio el perito que después examinó la mercancía, D. Jose Manuel , ni la reflejan las fotografías que acompaña a su informe (folios 15 a 18 y 26 a 41). Asimismo, tal apreciación quedó supeditada a la comprobación correspondiente que determinó, una vez realizada, que no se aceptase la devolución, que fue rechazada, como expresa el documento obrante al folio 42 de los autos, y corroboran los que obran a los folios 43 y 52.

Ni se instó, ni se aceptó, por tanto, resolución contractual alguna, tampoco pretendida en este procedimiento.

Pretende la recurrente desvirtuar la valoración del informe de Comismar, alegando que parte de inspeccionar cuatro palets cuando sólo se retiraron tres de Foncasal S.L.; sin embargo, tal informe se refiere a 90 cartones o cajas como el albarán de entrega de la mercancía a la demandada, a los folios 11 y 82. El informe realizado por el perito de Comismar, D. Jose Manuel , es ratificado en juicio, y no ha sido desvirtuado por prueba alguna en contrario. En el mismo se expresa que se devolvieron 3219 Kgs. de pulpo congelado de los que, se considera que 18 cartones, del palet nº 4, con un total de 460 Kgs., contienen pulpo de origen Chile, que no se corresponde con la partida de pulpo remitida a la demandada, además de observar haberse manipulado el embalaje de esos dieciocho cartones, según reflejan la página 3 del informe y las fotografías adjuntas. Por tanto, de los 3442 Kgs. de pulpo remitido a la demandada, según los documentos obrantes a los folios 11, 19 y 82, se devuelven (3219-460 Kgs.) 2759 Kgs., como corrobora el testigo D. Pedro Enrique , que expresa que, al no coincidir el peso, ni la calidad en parte, de la mercancía devuelta, se solicitó un perito de Comismar.

Conforme a lo expuesto, ha de aceptar el Tribunal la valoración de la prueba que explicita la sentencia de instancia, acorde a la prueba documental y personal practicadas, y concluir no haberse acreditado el incumplimiento del contrato por entrega de cosa distinta a la pactada, con carga de la prueba que a la demandada correspondió y no ha verificado, por lo que el recurso ha de ser rechazado y confirmada la resolución impugnada.

SEXTO.- Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, según establecen los artículos 3 94-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Virginia Vélez de Mendizábal Solozábal, en nombre y representación de FONCASAL EMBUTIDOS S.L., contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo registrado al nº 404/2006, de que dimana el Rollo de Apelación nº 361/2009, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.