Sentencia CIVIL Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 440/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00406/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0003152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000440 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000162 /2018
Recurrente: BBVA S.A, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES,
Recurrido: Carlos Daniel , Angelina , Luis Miguel
Procurador: MARIA BELEN VIAN HOYOS, MARIA BELEN VIAN HOYOS , MARIA BELEN VIAN
HOYOS
Abogado: JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON, JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 406/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de cláusulas contractuales, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en
virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24 de septiembre
de 2018 , entre partes, de un lado, como apelante, la entidad BBVA, representada por la Procuradora Doña
Ana Maravillas Campos y defendida por la Letrada Doña Patricia Navarro Montes; y, de otra , como apelados,
Don Carlos Daniel y Doña Angelina , representados por la Procuradora Doña María Belén Vian Hoyos
y defendidos por el Letrado Don Juan Máximo Rebolleda Buzón; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Ignacio Javier Ráfols Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Vian en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Dª Angelina contra BBVA, SA, y en consecuencia: 1º.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que establece que serán a cargo del prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en Palencia el 12 de enero de 2007 ante el notario D. José María Machín Acosta, número 50 de protocolo, cláusula quinta de las cláusulas financieras. Condenando a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad.

2º.- Condenar a la parte demandada a restituir a la parte actora la mitad de las cantidades pagadas por esta en concepto de gastos de constitución del préstamo hipotecario al Notario y a la gestoría, y la totalidad de las pagadas al registrador, ascendiendo a un total de 646,24 euros.

3º.- Condenando así mismo a la demandada al abono de los intereses legales devengados - art. 1303 CC -.

Absolviendo a la parte demandada de la pretensión de condena al pago de la cantidad abonada en concepto de Impuesto de Actos Jurídico Documentados.

Con imposición a la parte demandada de costas causadas' .



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad BBVA, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO .- La parte apelada, Don Carlos Daniel y Doña Angelina , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, Don Carlos Daniel y Doña Angelina , contra la entidad bancaria demandada, BBVA, en la que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad de cláusulas hipotecarias, suelo y gastos notariales, registrales y de gestoría, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, si bien limita su recurso a la invocación de la cancelación del préstamo como circunstancia que habría determinado la inexistencia de acción, la caducidad de ésta, los intereses impuestos así como las costas de instancia, solicitando en base a ello la revocación, total o parcial, de la sentencia de instancia.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte del Juzgador de Primera Instancia.

Del recurso se dio traslado a los apelados-demandantes, Don Carlos Daniel y Doña Angelina , quienes presentaron escrito de oposición en el que solicitaron la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Sobre las cuestiones planteadas, que van a ser resueltas en sus argumentos de forma conjunta, ya se ha pronunciado básicamente esta Audiencia Provincial en sentencias 259/2017, de 16 de octubre ; 264/2017, de 18 de octubre ; 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre , y 285/2017, de 6 de noviembre , estableciendo un criterio que ha sido reiterado en resoluciones posteriores y que es el seguido por el Juez de instancia en la sentencia ahora apelada. Especialmente porque, en el momento actual, no existe ninguna razón para introducir variaciones o modificaciones en la doctrina que hasta ahora ha venido manteniendo esta Audiencia y de la que son expresión aquellas sentencias, debiendo constituir nuestra guía las conclusiones que en esas resoluciones se establecían en la medida en que hasta ahora el Tribunal Supremo no ha establecido un criterio que sea contradictorio con lo que en ellas se afirmaba.



SEGUNDO.- Sobre la cancelación del préstamo y la caducidad de la acción de nulidad de las cláusulas del contrato hipotecario discutido.

Como primer motivo de recurso se plantea por la apelante el hecho de que el préstamo objeto del proceso fue cancelado en el año 2012 por lo que debe entenderse que la acción ejercitada es inexistente o, en su defecto, ha de entenderse caducada tanto la acción de nulidad como la restitutoria de lo indebidamente pagado.

Se sostiene en el recurso que al estar cancelado el contrato de préstamo como consecuencia de su amortización anterior al planteamiento de la demanda, no existe posibilidad de ejercitar acciones derivadas de dicho contrato al encontrarse extinguido y consumado; alternativamente, se invoca la caducidad de la acción restitutoria de lo indebidamente pagado al haber trascurrido con exceso el plazo de cuatro años señalado en el art. 1301 CC para su ejercicio.

Como ya ha señalado en reiteradas ocasiones, debemos afirmar que la caducidad que cabría declarar no se aplica a la nulidad de pleno derecho, como es el caso, teniendo en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora se funda en el art. 82 TRLGDCU, siendo que el art. 8 LCGC, con el que está relacionada y que es aplicable al caso, no ofrece duda al decir que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en esta ley y en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, para añadir a continuación que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con consumidores, ( S. AP. Palencia nº 266/17, de 19 de octubre ); disponiendo el art. 19.4 LCGC que las acciones declarativas relativas a condiciones generales son imprescriptibles.

En consecuencia, podemos afirmar que el argumento de la entidad recurrente no es estimable pues la finalización del contrato no impide la declaración de ineficacia por nulidad radical de alguna de sus cláusulas, ya sea la denominada cláusula suelo o cualquier otra afectada del mismo defecto, como tampoco impide el dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general declarada nula que, en este caso, se traduce en la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Afirmada la nulidad radical, tampoco es estimable la invocación de caducidad o de prescripción de la acción, sea de la acción de nulidad o de reclamación de lo indebidamente pagado como consecuencia de la cláusula nula, pues dado que la acción ejercitada es la determinada por aquella nulidad radical, esta no está sujeta a plazo de prescripción alguno, como acabamos de citar, al igual que tampoco lo está la de reclamación de cantidad derivada de ella, pues el reintegro de cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula nula es efecto que deriva ex lege de la propia declaración de nulidad.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de noviembre de 2017 , 'la acción ejercitada en la demanda es una acción individual de nulidad y exclusión o cesación de la cláusula de gastos contenida en un préstamo hipotecario por abusiva, cláusula que tiene el carácter de una condición general de la contratación, y ello, con fundamento en los artículos 89 , 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 8 de la LCGC. Normas que imponen como sanción la nulidad de pleno derecho de las mismas, de resultar acreditado su carácter abusivo; sanción también recogida en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. No siendo de aplicación el artículo 1.301 del Código Civil , relativo al ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, que no es el caso. De tal forma que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, no cabe apreciar la caducidad de la acción ejercitada por ser dicha acción imprescriptible (por todas, STS 178/2013, de 25 de marzo )' .

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de octubre de 2017 expone que 'debemos tener en consideración que, como la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación, el art. 1301 CC no resulta de aplicación. Y ello por cuanto no estamos ante un vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a la anulabilidad del contrato, para que se pudiera aplicar el art. 1301 del CC , sino ante la nulidad radical o absoluta de una cláusula del contrato, por la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual al no haberse proporcionado información suficiente al consumidor, de acuerdo con los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 y 9.2 LCGC y art 6 de la Directiva 93/13/ CEE . Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015' .

La sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 proclama que 'la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...). Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )' .

En definitiva no puede prosperar la pretensión inicial del recurso tendente a que se declare bien la inexistencia de acción bien la caducidad de la ejercitada.



TERCERO .- Intereses.

En materia de intereses, esta Sala no observa razón alguna que justifique un criterio distinto del seguido por el Juez de instancia en aplicación estricta del art. 1303 CC . Dispone este precepto que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' . Dado que el presente supuesto no es englobable en ninguno de esos preceptos de excepción frente a la trascrita regla general y tampoco es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte de los reclamantes, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general, rechazando la pretensión contraria sostenida en el recurso de apelación.



CUARTO.-Costas.

Debe, por todo lo expuesto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto; con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso y en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el art.

394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo concerniente a las costas de primera instancia, cuya imposición también es objeto de recurso por la apelante, esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017, de 18 de mayo ).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

'55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBVA, contra la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.