Sentencia CIVIL Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 224/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000406/2018
Ilma. Sra.Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 03 de septiembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 224/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 396/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra;
siendo parte apelante, la demandante SCHINDLER SA, representada por el Procurador D. Pedro Barno
Urdiain y asistida por el Letrado D. Ignacio del Burgo Azpiroz; parte apelada, la demandada , COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ESTELLA, representada por la Procuradora Dª Elena
Atondo Albéniz y asistida por el Letrado D. Javier Ferruz González.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 09 de enero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 396/2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimo la demanda presentada por la representación procesal de Schindler, S.A. frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Estella, y en consecuencia, le absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente a la misma con condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas al promover el presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante SCHINDLER SA.



CUARTO.- La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ESTELLA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 224/2017, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Schindler SA interpuso contra la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la C/ CALLE000 , de Estella, demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, solicitando la resolución del contrato de servicio de mantenimiento de ascensores suscrito entre las partes el 12 de febrero de 2003, por plazo de dos años prorrogables por iguales periodos, y la condena de la demandada al pago de la cantidad de 8.008,89€ en concepto de daños y perjuicios ocasionado por la resolución unilateral e injustificada, incumpliendo el preaviso pactado.

La demandada se opuso a la pretensión deducida en su contra, alegando la ineficacia de la cláusula sobre la resolución al ser nula de pleno derecho por abusiva, así como la falta de prueba de los daños y perjuicios y su importe.

1. En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demandada, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Resolución que estima haber sido negociada la cláusula en la que se fija la duración del contrato y prórroga automática por iguales plazos y por tanto el no poder ser considerada nula por abusiva. No obstante, en relación a la de determinación del plazo de preaviso y la cláusula penal en caso de incumplimiento, considera no existe prueba de su negociación, por la que analiza su posible abusividad, concluyendo ser abusivas y por tanto nulas.

En cuanto a la indemnización reclamada por los daños y perjuicios causados a la demandante por el incumplimiento, considera no es necesario su examen ' por cuanto, como se indica en el fundamento jurídico anterior la demandante no tiene derecho a reclamar indemnización alguna al no quedar acreditado el incumplimiento invocado', sin embargo, no obstante ello, precisa el informe presentado para acreditar el daño reclamado ' no puede en ningún caso servir como prueba en orden a objetivar el daño concreto causado'.

2. La demandante apela la sentencia dictada, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. La validez tanto de la cláusula sobre el preaviso, como la pena, en tanto negociadas entre las partes, en todo caso, por no ser causa de desequilibrio en perjuicio del consumidor.

2.2. La conformidad de la pretensión de indemnización según los daños y perjuicios ocasionados, que considera acreditados con la pericial aportada, afirmando es conforme con la jurisprudencia y criterio de la propia Audiencia Provincial en anteriores resoluciones, en tanto aplicable al declararse nula la cláusula por abusiva, en la medida que se correspondan con los originados por el desistimiento unilateral injustificado de la demandada.

3. La demandada se opone al recurso de apelación, aduciendo: 3.1. Conforme establece la sentencia las cláusulas en cuestión no fueron negociadas, se trata de condiciones generales impuestas por la demandante, causa de un desequilibrio en perjuicio del consumidor, por tanto nulas por abusivas, valoración de la sentencia que indebidamente se pretende sustituir por la propia de la parte.

3.2. En cuanto a la indemnización, la pretensión no se corresponde con el mantener la validez de la cláusula penal, además que la desestimación lo es por razón de no apreciar incumplimiento, lo que no es controvertido en el recurso, sin que se justifique sea indebida la valoración en sentencia sobre los daños y perjuicios, no pretendiendo sino la sustitución por la propia de la parte.



SEGUNDO.- Son hechos probados y no controvertidos los siguientes: 1.- La demandante el 12 de febrero de 2003 suscribió con la demandada un contrato de mantenimiento y conservación de ascensores, siendo la misma empresa que los había instalado en el edificio.

2.- Contrato en el que se pactó como fecha de inicio de su vigencia el 1 de marzo de 2003, su duración por dos años, prorrogables llegado el vencimiento y salvo denuncia por cualquiera de las partes con un preaviso de 90 días, así y como cláusula penal aplicable a ambas partes, el 50% de las cantidades a pagar en el plazo que restara hasta el vencimiento.

3.- Desde la suscripción del contrato el mismo se fue prorrogando conforme lo pactado, al no denunciarse por ninguna de las partes con la antelación establecida. El 23 de febrero de 2015, siete días antes del vencimiento de la prórroga de dos años, la demandada comunicó a la demandante su voluntad de no prorrogar nuevamente el contrato, no alegando causa.



TERCERO.- La sentencia apelada establece la validez de la cláusula que fija en el plazo del contrato en dos años, al estimar es resultado de la negociación entre las partes, no así aquellas por las que lo fue el preaviso para la resolución y la pena en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes.

La cuestión controvertida en apelación se ciñe a la validez del plazo de preaviso para la resolución unilateral por cualquiera de las partes y la cláusula penal, en tanto negociadas, y, en todo caso, no ser causa de desequilibrio entre las partes y estar amparada por la norma.

También lo es el proceder la indemnización reclamada en tanto corresponder a los daños y perjuicios, según la pericial aportada, ocasionados por la resolución unilateral sin causa por la demandante, incumpliendo el contrato al no respetar el preaviso establecido.

Recurso que como se verá no ha lugar a estimar, por cuanto, la apelante no llega a desvirtuar los argumentos en que la sentencia basa la conclusión de que cláusulas sobre preaviso y pena por incumplimiento no fueron negociadas y son abusivas, en tanto causa de un desequilibrio, debiendo de tenerse por no puesta, sin que por ello haya lugar a apreciar incumplimiento de la demandada y, en consecuencia, no existe derecho a la indemnización.



CUARTO.- En cuanto a lo que respecta al carácter negociado o no de las cláusulas sobre preaviso y pena por incumplimiento, el recurso se funda en que aquellas forman parte de una misma estipulación y están vinculadas entre sí, dependen unas de otras, pues el preaviso y pena están en función del plazo de duración del contrato, por lo que todas fueron negociadas y pactadas expresamente.

En efecto, la sentencia considera probada la negociación entre las partes del plazo de duración del contrato y, consiguiente, de las prórrogas, razón por la que y conforme a la norma estima aquella no puede considerarse abusiva. Sin embargo, pese a la vinculación existente entre aquellas y las otras estipulaciones, incluso, el formar parte de la misma cláusula, estimando se negoció la primera ello no conlleva la de los otros extremos o las restantes.

Ya que la norma expresamente establece que la prueba sobre la negociación de una cláusula o parte de la misma, no conlleva lo sea el resto de la estipulación o el contrato (art. 82.2 TRLDCU ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. / / El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. '). Es por ello por lo que al no acreditarse por el demandante que la estipulación en relación al plazo de preaviso y pena por incumplimiento hubiera sido negociada no cabe considerar lo fueran.

Añadir y en cuanto a la alegación sobre la confirmación por la demandada al no objetar nada en el tiempo en que el contrato ha estado vigente entre las partes, es de aplicación lo recogido en resoluciones anteriores en iguales supuestos, en el sentido de que al tratarse de cláusulas no negociadas en contratos con consumidores, la falta de objeción o manifestación en contra no supone confirmación, pues para que exista requiera lo sea de forma expresa, como entre otras la STAPN nº 150/15, de 6 de mayo, que señala: ' Aunque el art. 1311 CC establece que la 'confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiendo que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que el art. 6, apartado 1, de Direc¬tiva 93/13/¬CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, 'debe inter¬pretar¬se en el senti¬do de que una cláusula contrac¬tual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesa¬rio que aquel haya impugnado previa¬mente con éxito tal cláusu¬la', debiendo 'el juez nacio¬nal examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como dispon¬ga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', de manera que 'cuando consi¬dere que tal cláu¬sula es abusiva se abstendrá de aplicar¬la, salvo si el consumidor se opone' (STJUE 21 febrero 2013, rec. C-472/2011, Caso Banif Plus Bank Zrt), sólo cabe la confirmación expresa'.



QUINTO.- Como señala la apelante, y no es obviado por la sentencia, el hecho de no haberse negociado las cláusulas no determina que las mismas sean abusivas, dependiendo que aquellas contradigan las exigencias de la buena fe siendo causa de un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en los derechos y obligaciones derivados del contrato ( art. 10 LGDCU, 82 TRLDCU).

El recurrente afirma que las estipulaciones no son causa de desequilibrio en perjuicio del consumidor, la función del preaviso es permitir el conocimiento por el demandante y así reorganizar el servicio, está vinculado al de duración del contrato, 2 años, que como ha establecido la jurisprudencia y anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial no cabe considerar injustificadamente largo.

La sentencia, tras concluir haber sido negociada la cláusula de duración del contrato, examina la estipulación sobre el preaviso, la cual y conforme lo dispuesto por los art. 10bis LGDCU, 82, 85 TRLDCU entiende abusiva, en tanto constituye un obstáculo para el consumidor en orden a manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, dado el plazo fijado de 90 días y en relación con el de duración del contrato sin que resulte justificado, como también, en relación a la pena, al considerar conlleva la imposición indemnización desproporcionadamente alta.

Argumentos de la sentencia que entendemos no son controvertidos en apelación, recurso en que se afirma que no son causa de desequilibrio o perjuicio, sin fundamentar tal afirmación, más allá de la referencia a normas generales de los contratos, siendo norma especial la de protección de consumidores y usuarios en supuestos como el de autos de contratos entre empresarios y consumidores con cláusulas no negociadas individualmente, y la referencia a la jurisprudencia y resoluciones anteriores, que lo son a los pronunciamientos sobre el plazo duración del contrato, en los que se considera el de tres años y en relación con él un preaviso de 30 días no es injustificadamente largo, dado que en el supuesto de autos la sentencia no considera abusivo el plazo de duración del contrato y prórrogas sino el de preaviso, superior en tres veces al establecido en contratos con plazo de tres años, incluso en otros con el mismo de duración de dos años, como es el de la sentencia de esta misma Sección nº 311/15, de 7 de septiembre.

En definitiva, en apelación no resulta debidamente controvertido la nulidad por abusiva del plazo de preaviso, centrando las alegaciones en el plazo de duración del contrato al que se vincula, señalando la duración lo es por plazo que en anteriores resoluciones no se estima inusualmente prolongado, en las cuales y como ya se indicó siendo el plazo de duración igual o incluso superior en un año el plazo de preaviso era tres veces inferior al del supuesto de autos. Así no resulta desvirtuada la argumentación de la sentencia de falta de justificación del plazo de preaviso que hace que obre como impedimento al consumidor de la posibilidad de manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, por lo que procede la confirmación de la sentencia en cuanto a su consideración como causa de desequilibrio y, por tanto, abusivo.



SEXTO.- Por lo que se refiere a la cuestión de la indemnización, aspecto en que en apelación se reitera que la solicitada no lo es según lo pactado en el contrato, sino conforme los daños y perjuicios sufridos, para cuya acreditación de su realidad y su cuantificación se aportó la pericial que estima la prueba, reclamación que alega es conforme con la jurisprudencia, así como, el no ser adecuada la valoración en la sentencia de la pericial en el sentido de no acreditar la cuantificación de los mismos.

El punto de partida para el examen del motivo de recurso es la desestimación de los anteriores, la confirmación la apreciación en sentencia del carácter abusivo de las cláusulas sobre preaviso y pena por incumplimiento, su nulidad por tal causa, la cual tiene como consecuencia el deber tenerlas por no puestas, sin que quepa su integración.

De ello, como determina la sentencia, se sigue el no poder apreciar incumplimiento de la demandada, dado que lo que y en tal concepto se le imputaba en la demanda era el no haber observado el plazo al comunicar su voluntad de no prorrogar el contrato, al haberlo sido con siete días de antelación al vencimiento de la prórroga y no los 90 que establecía el contrato. Es por ello por lo que la sentencia apreció no existía incumplimiento, razón de la desestimación del pretensión sin necesidad de examen de la prueba de los daños y perjuicios y su cuantificación, no obstante lo cual examina, motivo por en que también en apelación al confirmarse el no existir incumplimiento, no es necesario el examen de al cuestión sobre la indemnización, procediendo la desestimación del recurso de apelación.

Por otra parte, no se corresponde la pretensión de indemnización conforme los daños y perjuicios y su cuantificación en la pericial acompañada a la demanda, con el mantener la validez de las cláusulas sobre preaviso y pena por incumplimiento, en tanto de ser validas dichas estipulaciones conforme lo dispuesto en el art. 1152 CC -' En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.'- la indemnización exigible por ello no podría ser sino la establecida en el contrato, no como en el supuesto de autos otra diferente y superior fundada en ser la que se corresponde con los daños y perjuicios realmente ocasionados.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC, procede su imposición a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Barno Urdiain en representación de la mercantil Schindler SA contra la sentencia de 9 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 396/15.

Haciendo imposición al apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.