Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 391/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00405/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2018 0000042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: María Luisa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 391/2019.
Juicio Ordinario nº 16/2018.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)

SENTENCIA Nº 405/2019
En Cuenca, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 391/2019, los autos de Juicio
Ordinario nº 16/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, en virtud de recurso de
apelación interpuesto por BBVA SA, representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y asistida
de la Letrada Sra. Navarro Montes, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado,
en fecha 16/4/19, figurando como parte apelada-impugnante Dª María Luisa , representada por el Procurador
Sr. Fraile Mena y asistida de la Letrada Sra. Larrea Izaguirre.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 16/4/19, cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª María Luisa , contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la prescripción de la acción y a la falta de legitimación activa.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 15 de enero de 2010, con las particularidades señaladas en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de la presente resolución respecto de los gastos de Gestoría y Notaría, respectivamente.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 512,95 euros, en concepto de los gastos de Registro de la Propiedad, Notaría (50%) y Gestoría (50%) derivados de la Escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 15 de enero de 2010, devengándose los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC, respecto de dicha cantidad, desde el día 21 de noviembre de 2017.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, quedando fijada la cuantía a efectos de la práctica de la tasación de costas en la suma de 6.000 euros'.

Segundo.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BBVA SA se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la condena en costas. Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo e impugnó al mismo tiempo la sentencia en lo relativo a la fecha inicial de devengo de intereses; impugnación de la que a su vez se dio el debido traslado.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 391/2019). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 10.12.2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de BBVA SA se dirige a combatir la condena en costas recaída en primera instancia.

La entidad bancaria recurrente razona que se ha producido una estimación parcial de la pretensión formulada que implica que no deban imponerse las costas de la instancia. En la demanda se pedía el reintegro de la TOTALIDAD de las cantidades abonadas por Notaria, Registro de la Propiedad y Gestoría y la sentencia condena al pago de parte de dichas cantidades.

El motivo merece favorable acogida pues se sustenta en criterio ya consolidado de esta Audiencia Provincial.

Así, en sentencia de 5 de marzo de 2019, Rec. 600/18, indicábamos que la petición de devolución de cantidades no puede considerarse como una pretensión meramente accesoria o secundaria, ya que en realidad estaba vinculada de manera principal a la solicitud de nulidad de la cláusula. Sobre la estimación sustancial de la demanda (concepto en el que se basa la juez a quo para imponer las costas al banco demandado), la doctrina que introduce este concepto viene a equiparar algunos supuestos de estimación parcial a la estimación total cuando la divergencia entre lo solicitado y lo concedido es irrelevante o accesoria. En este caso, y como señalan también otros Tribunales (véase p.ej SAP de León, Secc. 1ª, de 2 de octubre de 2019, Rec. 493/2019) no se puede considerar irrelevante la reducción en la cantidad reclamada respecto del total y tampoco se puede considerar que se haya producido la estimación de una pretensión accesoria. La mera declaración de nulidad de la cláusula de gastos no responde a un interés en la tutela judicial si no es por los pagos amparados en dicha cláusula. Se trata de una cláusula que solo opera en el momento inicial del contrato y en relación con los gastos de formalización e inscripción, y agota su eficacia con el pago de tales gastos, por lo que el interés en la tutela judicial efectiva radica en la restitución de las sumas abonadas, aunque, para ello, sea preciso declarar la nulidad de la cláusula en la que se ampara la imputación de su pago al consumidor. Por lo tanto, la estimación de la demanda no es sustancial, pues el rechazo de parte de la reclamación de los gastos abonados representa la desestimación de un importante interés económico en su consideración global que subyace a la cláusula.



SEGUNDO.- La impugnación de sentencia formalizada por la parte demandante también debe prosperar.

En primer lugar, no se comparte el alegato del banco acerca de la imposibilidad de que la parte contraria pueda impugnar la sentencia en aspectos o extremos ajenos a los propios del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria.

La reciente STS de 16/10/19 es ilustrativa y contundente al respecto: 'Este tribunal, ya bajo la vigencia de la nueva LEC, ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre la naturaleza, contenido y ámbito de la impugnación a la apelación, siendo manifestación reciente de tal jurisprudencia la STS 257/2017, de 26 de abril , que, con la oportuna cita de precedentes, se expresa en estos términos: '2.- Los razonamientos utilizados en la sentencia recurrida para declarar inadmisible la impugnación formulada por el demandado no son correctos. Sin entrar en las matizaciones aplicables a los supuestos especiales de pluralidad de partes en que los pronunciamientos respecto de varios colitigantes son diferentes, la doctrina de esta sala sobre la posibilidad de que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal, queda reflejada en las sentencias que se citan a continuación.

'3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia: 'En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

'La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

'4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , declaramos: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

'2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] '(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm.

865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que `el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado?'.

'5.- De lo anterior se desprende la incorrección de la tesis sostenida en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando apreció que había precluido la posibilidad de impugnar un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia porque el demandado no apeló inicialmente los pronunciamientos condenatorios. Por el contrario, solo precluye la posibilidad de impugnar (dejando aparte matizaciones aplicables a las situaciones más complejas de pluralidad de partes) cuando el litigante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia que ha estimado parcialmente las pretensiones de una y otra parte, y con motivo del traslado que se le da del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, ese litigante que también apeló inicialmente pretende ampliar, mediante la formulación de una impugnación, los pronunciamientos objeto de su recurso de apelación inicial. Afirma sobre esta cuestión la sentencia 905/2011, de 30 de noviembre : 'Lo que la doctrina prohíbe es que la parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatieron inicialmente en su recurso'.

'Pero si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelante.

'6.- La sentencia 869/2009, de 18 de enero , aborda directamente la cuestión planteada en este recurso, y, como consecuencia de la doctrina sentada por la sala sobre la naturaleza y finalidad de la impugnación, afirma la posibilidad de formular en la impugnación pretensiones divergentes respecto de las que son objeto del recurso de apelación, que es lo que ha hecho el demandado en este litigio. Dice así la sentencia: 'La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento''.

Pues bien, la sentencia de la Audiencia interpreta incorrectamente la doctrina sentada por la sentencia de esta sala 127/2014, de 6 de marzo , que, en modo alguno, veda a la mercantil apelada la posibilidad abierta de aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación, para, además de articular los motivos obstativos a su prosperabilidad, impugnar a su vez la resolución de primera instancia desfavorable, insertando pretensiones autónomas y divergentes a las específicas de la apelación principal'.

Sentada la plena admisibilidad de la impugnación de sentencia formalizada por Dª María Luisa , la cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha determinado la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece: 'aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

TERCERO.- No procede expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC), con devolución de los depósitos constituidos.

Fallo

Estimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA SA, como la impugnación de sentencia deducida por la representación de Dª María Luisa , debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 16/4/19, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario 16/2018, única y exclusivamente en su pronunciamiento sobre costas, que se deja sin efecto, acordándose en su lugar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; así como en su pronunciamiento sobre la fecha inicial de devengo de intereses, que será la de los pagos respectivos efectuados en su día por la demandante y no la reclamación extrajudicial. Sin expresa condena en las costas de esta alzada y con devolución de los depósitos constituidos.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.