Sentencia CIVIL Nº 404/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 244/2020 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00404/2021

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32085 41 1 2017 0000448

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERÍN

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2017

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO

Recurrido: Luis Enrique

Procurador: EVARISTO FRANCISCO MANSO

Abogado: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ALONSO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00404/2021

En la ciudad de Ourense a quince de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario 222/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, rollo de apelación núm. 244/2020, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA, representada por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro bajo la dirección del letrado D. Fernando Varela Borreguero, y, como apelado, D. Luis Enrique, representado por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del letrado D. Miguel Ángel Rodríguez Alonso.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la nulidad radical del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas descritas en la demanda en el hecho tercero y adquiridas por el Sr. Luis Enrique representado por el Procurador Sr. Francisco Manso debo declarar y declaro la nulidad radical de los contratos, órdenes y operaciones identificados en el hecho tercero de la demanda de obligaciones subordinadas (suscripciones por un importe de 60000 euros) y en consecuencia se condena a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A a devolver a los demandantes la suma invertida de sesenta mil euros para la adquisición de los valores con los intereses legales de esta cantidad.

Por su parte el demandante debe restituir a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A representada por el Procurador Sr. Enríquez Naharro, los intereses recibidos durante la relación contractual (intereses derivados de los contratos cobrados por los demandantes, picos, cupón corrido, dividendos y dinero obtenido con la venta de las acciones convertidas al Fondo de Garantía de depósitos) cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

Se condena a las costas procesales causadas a la parte demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de Don Luis Enrique se presentó demanda contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA en ejercicio de acción de responsabilidad por incumplimiento contractual mediante la que pretende el resarcimiento del daño sufrido por la inversión de 60.000 euros, en obligaciones subordinadas Caixa Galicia 04-04, a mediante orden de suscripción de fecha 10 de noviembre de 2005, que finalmente fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos recuperando el día 19 de julio 2013, la cantidad de 46.547, 85 euros. La demandada mantiene haber dado cumplimiento a todas las obligaciones de lealtad, diligencia e información al cliente en la comercialización del producto según se deduce de toda la documentación aportada. En la sentencia dictada en primera instancia se consideró que se ejercitaba una acción de anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción realizada, desestimando la misma al estimar que había caducado. No obstante, en base a los mismos hechos que eran básicamente el error en que el actor había incurrido al firmar la orden, se estimó la acción de nulidad absoluta entendiendo que era apreciable de oficio, condenando a la entidad bancaria a reintegrar al actor la suma invertida más los intereses legales devengados, debiendo el actor restituir a la entidad los intereses, cupones, dividendos y cantidad obtenida del Fondo de Garantía de Depósitos, sumas a determinar en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación alegando la imposibilidad de apreciar la nulidad radical al existir consentimiento en la contratación; vulneración del principio dispositivo ya que la acción de nulidad radical realmente se basa en la existencia de error en la contratación, lo que daría lugar a la acción de anulabilidad que no se ha ejercitado, vulnerándose el principio de justicia rogada; y subsidiariamente, infracción del artículo 1307 en relación con el artículo 1303 del Código Civil, pues la sentencia no restituye a las partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación. La parte actora ninguna alegación formula frente al recurso de apelación interpuesto.

Segundo.-Se denuncia por la entidad demandada la incongruencia de la sentencia al resolver sobre una acción de nulidad absoluta del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, cuando la única acción ejercitada en la demanda fue la de responsabilidad por incumplimiento contractual. Sobre el deber de congruencia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que '...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010, 21 de enero de 2010...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En la misma forma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006: 'La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que 'constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de 'mutatio libelli'), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados. En definitiva, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

En el presente caso efectivamente se aprecia que la sentencia ha incurrido en incongruencia al haber resuelto una acción que no se había planteado en la demanda. En esta la única acción que se contenía era la de responsabilidad por culpa contractual, mientras que en la sentencia la juzgadora ha considerado, en primer lugar, que se había ejercitado una acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que consideró caducada, con lo que ya incurrió en incongruencia extra petita. Pero aún más, en base al mismo error como vicio de consentimiento, declaró la nulidad absoluta del contrato, justificándolo en que tal clase de nulidad podía examinarse de oficio. Por tanto, habiéndose examinado una acción distinta a la realmente ejercitada, con vulneración de los principios dispositivo y de justicia rogada, el motivo de recurso debe ser estimado, con revocación de la resolución recurrida. Ahora bien, habiendo quedado imprejuzgada la acción realmente ejercitada es preciso, en esta alzada, entrar a conocer de la misma, según el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas resoluciones en que se produce esta situación al igual que en los casos en que se ejercitan pretensiones subsidiarias y se rechaza la primeramente ejercitada.

Tercero.-La acción resarcitoria de los daños sufridos por incumplimiento contractual encuentra su fundamento en los artículos 1089 a 1091, 1100 y 1101 del Código Civil, y a ella se refiere el Tribunal Supremo, en Sentencias como la número 677/2016, de 16 de noviembre, citando entre otras la de 13 de septiembre 2017, en los siguientes términos:

'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Sentado lo anterior, se hace preciso analizar si la entidad demandada ha cumplido las obligaciones que le incumbían en la contratación litigiosa, teniendo en cuenta la naturaleza del producto contratado y el perfil de la actora y, para el caso de que no lo hiciese, si ha sobrevenido un daño que, en adecuada relación causal, pueda atribuirse al incumplimiento, ya que el éxito de la acción se halla supeditado a los requisitos clásicos de daño, culpa y nexo causal entre uno y otra.'

Cuarto.-Dado el carácter del producto complejo y de alto riesgo de las obligaciones subordinadas emitidas por la antecesora de la demandada, la normativa exige un estándar muy alto en el deber de información a los clientes minoristas, como era el actor. La STS 840/2013 del Pleno de 20 de enero de 2014 razona que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

El deber de información viene impuesto a las entidades que prestan servicios de inversión tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 C) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en atención a la fecha de adquisición de los productos ley de mercado de valores, en la redacción vigente tras la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva Mifid 2004/39/CE; Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; y ley general texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007. Conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados, y sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Según el artículo 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , 'la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Con referencia al contenido de la información, la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 señala que la normativa del mercado de valores, 'da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Además de la información, las entidades financieras deben realizar al cliente un test de conveniencia, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando operan como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, ello con la finalidad de cerciorarse de que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado' ( artículo 73 RD 217/2008 ).

Si la entidad presta servicio de asesoramiento debe realizar también el test de idoneidad que, en palabras de la STS de 20 de enero de 2014 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión; b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...); c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)'.

En este caso el servicio prestado por el banco en la adquisición de los productos por el actor era de asesoramiento pues así ha de entenderse conforme al artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1988, define como tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'; redacción que se mantiene en la actual Ley del Mercado de Valores 4/2015.

Afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE, reproducida en el antes citado artículo 63.1.g.

El art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Para que exista este servicio no es necesario contrato documentado o la fijación de un precio. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición ( STS 102/2016, 411/2016 y 269/2017) como así ha ocurrido en el presente caso.

No se puede hablar de contratación por iniciativa del actor, pues se trata de una persona de más de 70 años, emigrante en Francia, que tenía toda su confianza depositada en la entidad, acudiendo a la sucursal únicamente cuando regresaba de vacaciones, actuando los empleados como asesores.

Pues bien, partiendo de la normativa y la jurisprudencia expuesta concurren en este caso todos los requisitos necesarios para el éxito de la acción de incumplimiento contractual, no habiendo acreditado la demandada haber cumplido el deber de información que le incumbía en relación a las obligaciones litigiosas y su labor de asesoramiento. El empleado que compareció a declarar como testigo Don Bernardo no pudo dar detalle alguno sobre la contratación realizada con el actor, no llegando a afirmar si le informó sobre la naturaleza y los riesgos del producto. De la documentación obrante en autos tampoco se puede llegar a la conclusión de que el actor hubiese prestado su consentimiento debidamente informado de la clase de producto que iba a suscribir. No se le entregó tríptico o folleto informativo que le orientase sobre las características de las obligaciones subordinadas; aunque en el momento de la contratación no se había incorporado al ordenamiento español la normativa Mifid, la entidad debía evaluar adecuadamente los conocimientos y experiencia inversora del actor lo que no hizo, sin que las declaraciones contenidas en la orden de valores sobre los riesgos del producto sean suficientes para entender cumplido el deber de información, careciendo de validez las menciones estereotipadas o fórmulas impresas por el banco sobre el cumplimiento del deber de información. La STS del pleno de 12 de enero de 2015 dice 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'. Insiste en la idea la STS de 4 de febrero de 2016 recurso 3024/2012 al razonar:' Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo...'.

Por lo demás, según reiterada jurisprudencia no cabe presumir conocimientos financieros por la tenencia de un patrimonio considerable o por la contratación de otros productos complejos ( STS de 14 de mayo de 2017).

En suma, resultan acreditados los requisitos exigidos para el éxito de la acción resarcitoria: incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales inherentes al asesoramiento determinante de la contratación de un producto que no se hubiese adquirido de conocer la posible pérdida de capital que finalmente tuvo lugar. Por todo lo expuesto, la demanda de ser estimada, debiendo fijarse seguidamente la indemnización del daño o perjuicio patrimonial sufrido.

La cuestión referida a la extensión o alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por un defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, declarando que para la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera ( art. 1101 del Código Civil), hay que tener en cuenta no sólo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos obtenidos por los clientes con relación al producto financiero de inversión de que se trate, pues el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes. En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño (en este caso, por incumplimiento de la otra parte) pero también una ventaja (la percepción de unos rendimientos económicos), deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Conforme a dicha doctrina habrá de condenarse a la demandada a abonar al actor la cantidad resultante de restar a la suma a invertida, el importe de lo percibido por el actor como rendimientos, intereses y cantidad recuperada del Fondo de Garantía de Depósitos que se calculará en ejecución de sentencia, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial conforme al artículo 1108 del Código Civil.

Quinto.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada, siendo procedente decretar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín en autos de procedimiento ordinario 222/2017 -rollo de Sala 244/2020-, cuya resolución se revoca en el sentido de estimar la acción de responsabilidad contractual, condenando a la entidad demandada a indemnizar al actor en la suma que se establezca en ejecución de sentencia conforme al fundamento jurídico cuarto de esta resolución; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.