Sentencia Civil Nº 403/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 295/2009 de 16 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00403/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 295/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 403/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 419 de 2008, (Rollo de Sala número 295 de 2009), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Baldomero , quien actúa en nombre de Amalia contra D. Cayetano , D. David , Dª. Consuelo y D. Feliciano .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Baldomero , quien actúa en representación de Dª. Amalia , representado por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y asistido por el Letrado Sr. Arronte Gutierrez; y partes apeladas: Dª. Consuelo , representada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y asistido por el Letrado Sr. Mora Cospedal; D. Cayetano Y D. David , representados por la Procuradora Sra. Sangorrin Sangorrin y asistidos por el Letrado SR. García-Oliva Mascarós y D. Feliciano , no personado en esta Segunda Instancia.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 22 de Enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora doña Jorgelina Marino Alejo, en nombre y representación de D. Baldomero que actúa en nombre e interés de doña Amalia y se absuelve a doña Consuelo , don Cayetano , don David y don Feliciano de la pretensión que se había deducido contra ellos en el presente procedimiento y, en consecuencia, se aprueba el cuaderno particional efectuado por el contador partidor dirimente don Teodoro de fecha 26-5-2008 en el Juicio voluntario de Testamentaria 165/1998, ordenando su protocolización. Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO: La parte apelante insiste en su pretensión de que se modifique el cuaderno particional. A la apelación se oponen los coherederos demandados.

La modificación demandada del cuaderno particional afecta en exclusiva a la actora Dª Amalia y al demandado D. Feliciano , y recae sobre las cuotas de participación que les corresponden en sus hijuelas respectivas de los bienes descritos como finca tres y cuatro del inventario.

Según el cuaderno particional impugnado a Dª Amalia se le ha atribuido el 50% de la finca tres y el 16'9893% de la cuatro; a D. Feliciano el otro 50% de la tres y un 66'0212% de la cuatro.

Dª Amalia pretende principalmente que se atribuya a D. Feliciano el 100% de la finca tres y un 64'08 % de la cuatro, asignándosela a ella el 18'93 % de esta última finca. Razona para ello que con ese porcentaje del 18% la porción de terreno que le corresponde colma las exigencias legales de unidad mínima de cultivo, establecida legalmente en 7.500 metros cuadrados por tratarse de fincas de secano, lo que posibilita registralmente su segregación de la finca matriz, y que la atribución a D. Feliciano de la totalidad de la finca tres excluye el proindiviso sobre este bien. El demandado se opone a ello argumentando que no es adecuada la conversión que se hace en la demanda de porcentajes en superficie, porque "NO SE ADJUDICAN M2 SINO PORCENTAJES INDIVISOS DE PARTES INDIVISAS DE FINCAS POR SU VALOR", cuestionando también la calidad de las fincas a distribuir entre estos coherederos, si lo son de secano o de regadío.

SEGUNDO: El recurso no puede prosperar porque obvia que la herencia comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen con su muerte, pero no alcanza a bienes y derechos de personas diferentes. La pretensión de Dª Amalia conlleva que en pago de la cuota que le corresponde en la herencia de su madre, dos doceavos, se le adjudique una porción de un bien, como es la finca cuatro, que no forma parte del caudal relicto de la madre causante sino que es privativo del padre. La circunstancia de que ambas herencias, la del padre y la madre, se partan simultáneamente no puede suponer una confusión de los patrimonios de cada uno de ellos y por lo tanto por la herencia de su madre, Dª Amalia recibirá bienes de su madre, los privativos más su participación en los gananciales, y por los del padre sucederá lo mismo, careciendo de amparo legal pretender que en pago de la herencia de la madre se entreguen bienes propios del padre y viceversa.

TERCERO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas a la partea apelante de acuerdo con lo dispuesto en el arts. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baldomero en representación de Dª. Amalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y extraordinario ante el Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a su notificación y una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.