Sentencia CIVIL Nº 402/2018, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 478/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE:48.04.2-18/016628

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2018/0016628

Procedimiento /Prozedura:Juicio verbal / Hitzezko judizioa 478/2018 - A

S E N T E N C I A Nº 402/2018

MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho

DEMANDANTE: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA- ACUV en nombre y representación de Belinda , y Berta

Abogado: D. José Ignacio Velasco Domínguez

DEMANDADA:VIAJES ABREU S.A.

Abogado: José Javier Calvo de Mora

Procuradora: Dª. Mónica Gallego Castañiza

OBJETO: transporte aéreo

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de mayo de 2018 tuvo entrada en este Juzgado la demanda de juicio verbal formulada por la Asociación de Consumidores Usuarios Vasca EKA/ACUV en nombre y representación de Dª. Belinda y de la hija menor de ésta, Berta , contra VIAJES ABREU, S.A., en reclamación de 1600 € y costas, con declaración de temeridad.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 6 de junio de 2018, el 29 de junio siguiente se recibió escrito de la demandada contestando y oponiéndose a la demanda.

TERCERO.-No solicitada la celebración de vista, por diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2018 quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones del demandante y planteamiento del debate

1. La demandante,que contrató un viaje combinado con la demandada, reclama 1600 € en concepto de compensación por el retraso sufrido en los vuelos de ida y vuelta BILBAO-FUNCHAL, FUNCHAL-BILBAO, el 26 de junio y 3 de julio de 2016, respectivamente. Y ello conforme al art. 7.1.b) del Reglamento (CE) 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004 por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y cancelación o gran retraso en los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91.

Alega que el vuelo de ida sufrió un retraso de 4 horas (doc.6) y el de vuelta también (con desvío a Vitoria y regreso en autobús), teniendo la llegada prevista a las 18:45 horas y aterrizando en Vitoria a las 12 de la noche.

2. La demandadase opone a la pretensión de la actora alegando, resumidamente:

- Falta de litisconsorcio pasivo necesario. La demanda debe dirigirse frente al transportista, EVERJETS, porque los hechos se debieron a su falta de diligencia, a la mala gestión de las horas de descanso de los pilotos. Añade que la demanda debe ser ampliada a la mayorista Viajes WEGOAZ.

- El horario del vuelo de ida fue comunicado con dos días de antelación y la demandante lo aceptó, no existiendo retraso porque el vuelo aterrizó a la hora prevista conforme al nuevo horario. Considera la demandada que al conocer la modificación pudo la demandante, conforme al clausulado del contrato (doc.3), resolverlo sin penalización o aceptar la modificación del contrato con las variaciones sufridas y su repercusión en el precio.

- Admite el retraso del vuelo de vuelta pero no su responsabilidad.

- La compensación pretendida (1600 €) es desproporcionada atendiendo a que el precio del viaje de los cuatro pasajeros (esposo y otro hijo de la demandante que han demandado separadamente) ascendió a 1.856,90 €.

SEGUNDO.- Estimación de la demanda

La demanda será estimada manteniendo el criterio de solidaridad acogido en otras resoluciones (JVB 479/18, JVB 492/18, JVB 611/18 y JVB 535/17), solidaridad que conduce a rechazar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que la demandada plantea en relación el transportista y mayorista.

A la compañía aérea, no demandada, resulta de aplicación el art. 7.1.b) del Reglamento (CE) 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004 por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso en los vuelos, y la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) en sentencia de 19 de noviembre de 2009 (caso STURGEON; C-402/07 y C-432/07 ), conforme a la cual '61. (¿) los pasajeros de los vuelos retrasados pueden invocar el derecho a compensación previsto en el artículo 7 del Reglamento nº 261/2004 cuando soportan, en relación con el vuelo, una pérdida de tiempo igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan al destino final tres o más horas después de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista aéreo.'

Por otra parte, dispone el art. 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , bajo la rúbrica 'Responsabilidad de los organizadores y detallistas':

'1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios.

La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado.

2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato.

Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor y usuario.

b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable.

c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista, o en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.

En los supuestos de exclusión de responsabilidad por darse alguna de las circunstancias previstas en los párrafos b), c) y d), el organizador y el detallista que sean parte en el contrato estarán obligados, no obstante, a prestar la necesaria asistencia al consumidor y usuario que se encuentre en dificultades.

3. El resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones.

4. No podrán establecerse excepciones mediante cláusula contractual a lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo.'

Recogiendo la doctrina de la jurisprudencia menor, argumenta el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en la sentencia de 2 de septiembre de 2014 (sentencia 92/2014 ), en una demanda frente a una agencia de viajes con motivo de un contrato de viaje combinado.

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita en la presente litis una acción de reclamación de cantidad derivada de uncontrato de viaje combinado en el que la prestación de transporte aéreo fue cumplida de forma defectuosa.

La normativa aplicable en materia de viajes combinados viene constituida al Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/2007 (que sustituye a la Ley de Viajes Combinados 21/95, de 6 de Julio).

En el marco del transporte aéreo el régimen jurídico aplicable viene constituido por la Ley de Navegación Aérea de 21-7-1960, el Reglamento 2027/1997/CE, del Consejo, de 9-10- 97, sobre responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente (reformado por el 889/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12-5-2002), el Reglamento 261/2004/CE, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y en último término por el Convenio de Montreal de 28-5-1999 para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, ratificado por España y vigente para nuestro país desde el 28-6-2004.

El Convenio de Montreal, en principio, y de conformidad con su art. 1 resultaría aplicable únicamente al transporte internacional de personas, equipaje o carga efectuado en aeronaves, a cambio de una remuneración, entendiendo a los fines del citado Convenio que la expresión 'transporte internacional' significa todo transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte, de modo que el transporte entre dos puntos dentro del territorio de un solo Estado Parte, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado, no se considerará transporte internacional para los fines del Convenio.

No obstante lo anterior, el Convenio de Montreal resulta asimismo de aplicación en el caso del transporte nacional, no sólo porque el artículo 3, apartado 1, del Reglamento núm. 2027/97 dispone que 'la responsabilidad de una compañía aérea comunitaria en relación con el transporte de pasajeros y su equipaje se regirá por todas las disposiciones del Convenio de Montreal relativas a dicha responsabilidad', sino también porque, además de su ratificación por España, el Convenio de Montreal, al tener los Estados miembros cedidas competencias en materia de transportes, fue firmado por la Comunidad Europea el 9 de diciembre de 1999 sobre la base del artículo 300 CE , apartado 2, y aprobado por decisión del Consejo de 5 de abril de 2001, entrando en vigor, en lo que se refiere a la Comunidad, el 28 de junio de 2004, de suerte que, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada, las disposiciones de este Convenio forman parte del ordenamiento jurídico comunitario a partir de esta última fecha (sentencias de 30 de abril de 1974, Haegeman, 181/73, Rec. pg. 449, apartado 5, y de 30 de septiembre de 1987, Demirel, 12/86, Rec. pg. 3719, apartado 7), y así lo tiene declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia de 10-1-2006, As. C- 344/04 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE , por la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench División, Administrative Court (en este mismo sentido SJM de Málaga de 20-4-2007).

Delimitado el marco normativo aplicable, procede entrar a resolver sobre la cuestión de fondo que se plantea en esta litis.

Como decíamos reclama la parte actora que se condene a la demandada al pago de 800 €, a razón de 400 € para cada uno de los actores, indemnización estandarizada con base en el art. 7 del Reglamento 261/2004 , que trae causa de la cancelación de vuelo Asturias- Tenerife del día 25-8-2013.

VIAJES LONGORIA S.L. declina cualquier responsabilidad en lo sucedido, alegando falta de legitimación pasiva ad causam por cuanto en la venta del viaje litigioso actuó únicamente como simple intermediaria entre la mayorista JOLIDEY y los demandantes, siéndole completamente ajena la prestación del servicio aéreo, por lo que no le resulta aplicable el Reglamento 261/2004. A mayor abundamiento, se opone a la concesión de la indemnización suplicada alegando causa mayor, por la existencia de una avería en el aparato, y el hecho de que se les suministró un vuelo alternativo, que los actores aceptaron, lo que enerva la responsabilidad del transportista.

Tanto la normativa en materia de viajes combinados como la específica del transporte aéreo (internacional, comunitaria y nacional) contemplan la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad del organizador o detallista, de un lado, o del transportista, de otro.

El art. 162.2 del TRLCYU

'2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato.

Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor y usuario.

b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable.

c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista, o en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.

En los supuestos de exclusión de responsabilidad por darse alguna de las circunstancias previstas en los párrafos b), c) y d), el organizador y el detallista que sean parte en el contrato estarán obligados, no obstante, a prestar la necesaria asistencia al consumidor y usuario que se encuentre en dificultades.

En términos similares se pronuncia la legislación sobre transporte aéreo.

El Convenio de Montreal, en su artículo 19 , titulado 'Retraso', dispone que 'el transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas'.

De forma análoga al Convenio de Montreal el anexo del Reglamento núm. 2027/97 incluye, entre otras, la siguiente disposición bajo el título 'Retraso del pasajero':

'En caso de retraso del pasajero, la compañía aérea es responsable del daño siempre que no haya tomado todas las medidas razonables para evitar el daño o le haya sido imposible tomar dichas medidas. La responsabilidad en caso de retraso del pasajero se limita a 4.150 DEG (importe aproximado en divisa local)'.

El Reglamento núm. 261/2004, comienza resaltando en su Considerando 14 que 'las obligaciones de los transportistas aéreos encargados de efectuar un vuelo se deben limitar o excluir cuando un suceso haya sido causado por circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables. Dichas circunstancias pueden producirse, en particular, en casos de inestabilidad política, condiciones meteorológicas incompatibles con la realización del vuelo, riesgos para la seguridad, deficiencias inesperadas en la seguridad del vuelo y huelgas que afecten a las operaciones de un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo'.

Dicho Considerando cristaliza en el texto articulado en el art. 5.3, según el cual ' un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo no está obligado a pagar una compensación conforme al artículo 7 si puede probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables'.

Del mismo modo nuestro Código Civil proclama como regla general en el art. 1101 Cc que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla'. El art. 1105 prevé como excepción a esa regla general que 'fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquello sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables'.

En el presente caso, incumbía acreditar a la demandada la concurrencia de la causa de fuerza mayor en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ), sin que pueda estimarse que la prueba practicada haya logrado levantar esa carga procesal. En efecto, el simple hecho de que haya acaecido una avería no puede ser configurado como causa de fuerza mayor. Para que así sea la compañía aérea -o el detallista, en este caso- deberá acreditar que se pusieron todos los medios a su alcance para evitarla, lo que no ha acontecido, pues si bien toda avería sobreviene de forma inesperada, no se ha justificado cuándo se hizo la revisión periódica de la aeronave, bien conforme a las exigencias de aviación civil, bien conforme a las instrucciones del fabricante de la aeronave, lo que impide conocer si la avería es debida a un mantenimiento defectuoso del aparato o al puro azar.

Descartada la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, resta por determinar el alcance y conceptos de la indemnización y el sujeto que debe afrontar su pago.

El TRLCYU, como ya hacía la antecedente Ley de Viajes Combinados, no contempla límites indemnizatorios propios, sino que se limita a remitirse a los convenios internacionales al disponer en el art. 162.3 que '[e]l resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones'.

Decae, en consecuencia, la alegación de VIAJES LONGORIA de que no le resulta aplicable el quantum indemnizatorio previsto en la reglamentación comunitaria.

SEGUNDO.- Resta examinar, por último, si la responsabilidad de los agentes que intervienen en el viaje combinado es solidaria, como sostienen los actores, o individualizada en función del ámbito respectivo de gestión, como sugiere la mercantil demandada.

El art. 11 LVC, bajo la rúbrica 'Responsabilidad de los organizadores y detallistas', disponía que:

'1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos.

2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato.

Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor.

b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable.

c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista o, en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.

En los supuestos de exclusión de responsabilidad por darse alguna de las circunstancias previstas en los apartados b), c) y d), el organizador y el detallista que sean parte en el contrato estarán obligados, no obstante, a prestar la necesaria asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades.

3. El resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones.

4. No podrán establecerse excepciones mediante cláusula contractual a lo previsto en los apartados 1 y 2 del presente artículo.'

En el caso de autos, y conforme a las definiciones que se recogen en el propio texto normativo, podemos concluir que JOLIDEY es el organizador, VIAJES LONGORIA el detallista e IBERIA un simple prestador del servicio de transporte aéreo.

La redacción del art. 11.1 no podía ser más desafortunada, pues no en vano a la par que proclama la responsabilidad, no interna (que es evidente), sino frente al consumidor, de organizadores y detallistas en función de su ámbito respectivo de gestión, concluye en el segundo inciso la responsabilidad solidaria, confusa redacción que llevó a algunos autores como VICENT CHULIA o GÓMEZ CALLE, este último con fundamento, entre otros, en los cambios introducidos en el texto durante la tramitación parlamentaria, a defender la no solidaridad.

Nuestra jurisprudencia menor, pese a la complejidad de identificar una pauta general por la enorme casuística existente, parece decantarse por la solidaridad. Así son numerosas las sentencias que proclaman una responsabilidad solidaria de la organizadora y la agencia detallista, posición que quizás hunda sus raíces en la Orden de 12-4-66, que en su art. 7 venía a consagrar, en el orden administrativo, la responsabilidad solidaria de ambas. Como señala SOLER VALDÉS-BANGO varios son los argumentos manejados por los Tribunales para acoger la responsabilidad de la agencia detallista, a saber: en primer lugar, el propio texto del art. 11 LVC ( SSAAPP de Madrid, de 16-4-1999 y 11-4-2002 ; Vizcaya , de 22-1-2002 o 28-7-2000 ; Oviedo, Sección 1ª, de 21-6-1999 ; entre muchas); en segundo lugar, con un criterio tuitivo de los intereses de los usuarios turísticos, diversas Audiencias entienden que la agencia, en cuanto se beneficia de la contratación del viaje debe gozar de un régimen de responsabilidad equiparado al de la empresa organizadora [así SSAAPP de Álava de 2-3-1993 -sobre la base de que el que contrata un viaje tiene derecho a que respondan del fracaso organizativo todos aquellos que se benefician del precio pagado, que son tanto el minorista que recibe el encargo, como el mayorista que oferta el programa o aquel que finalmente proporciona el alojamiento- o Pontevedra de 18-3-2003, al entender que la agencia detallista concluye un contrato directamente con el viajero, pues se concibe el viaje como un producto que se vende, asimilando de esta forma a la agencia con el vendedor de un producto en los términos del art. 26 LGDCU (en su antigua redacción)]. Por expresiva del sentir de la jurisprudencia menor cabe destacar la SAP de Vizcaya de 22-1-2001, Sección 4 ª, a cuyo tenor 'invocar el art. 11, párrafo 1º es conducir al demandante a una especie de peregrinación en búsqueda de responsabilidades de los organizadores. El mercado turístico, de enorme complejidad, no puede operar como escudo frente a reclamaciones de consumidores que, de otra suerte, se pueden ver avocados a demandar a entidades extranjeras o residentes en localidades muy lejanas de su domicilio habitual (...)', por lo que, concluye, 'el criterio de la solidaridad debe ser prevalente en cuestiones como la de autos'.

El art. 162 del Texto Refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, mejora en parte la redacción del derogado art. 11 , y aunque sigue mezclando responsabilidad en función del ámbito respectivo de gestión y responsabilidad solidaria, al detallar más el régimen de esta última que el precepto derogado parece proclamar como regla general la solidaridad, 'sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado', precepto legal coincidente, además, como hemos visto, con la práctica de nuestros Tribunales bajo el régimen derogado.

Concluida la solidaridad entre organizador y detallista, la misma ha de alcanzar desde el punto de vista abstracto igualmente a la compañía aérea,no con base en el TRLCYU[pues éste limita el círculo de sujetos responsables a los organizadores y detallistas y no contempla, a diferencia del Derecho alemán, la acción directa frente al prestador de servicios (en esta línea, GARCÍA RUBIO, MARTIN CASALS, DE LA HAZA), al que configura como un tercero ajeno a la relación contractual objeto de esa normativa y sujeto únicamente al derecho de repetición por parte del detallista u organizador (que en vez de prestar el servicio por sus propios medios lo hace a través de un tercero, como prevé el propio texto legal en su 1º apartado)],sino con fundamento en la legislación del transporte aéreo citada al principio de esta resolución, que le afecta directamente.Se concluye, pues, la legitimación pasiva de la mercantil demandada, sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien proceda.

Para concluir, el transporte alternativo ofrecido no cumplió las previsiones exigidas por el art. 7.2 del Reglamento comunitario para enervar la responsabilidad (no más de tres horas de retraso en la llegada respecto de la prevista inicialmente para los vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros), por lo que se impone la concesión de la indemnización solicitada, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta esta sentencia ( arts. 1100 y 1108 Cc ) desplegando desde entonces sus efectos el art. 576 LEC ).'

Acogiendo la misma doctrina, la exoneración que pretende la demandada será rechazada.

TERCERO.- Compensación

Debe prosperar la reclamación de la actora por las siguientes razones:

1ª. La demandada no cuestiona el retraso del vuelo de vuelta.

2ª. En cuanto al vuelo de ida, que la demandada considera no sufrió retraso porque se desarrolló conforme al nuevo horario comunicado a la demandante y aceptado por ésta, que la demandante fuera informado sobre la nueva hora de salida sin formular formal oposición no significa que mostrara conformidad con la modificación y mucho menos que la consintiera como novación contractual respecto de la hora inicialmente contratada. Alega la demandada que conforme al condicionado del contrato pudo la demandante optar por resolver el contrato o aceptar las modificaciones con la variación en el precio, siendo ésta la opción que a su entender habría elegido.

Pues bien, además de no resultar probado que la demandante aceptara el condicionado general aportado porque no consta su firma en ninguna de sus hojas (doc.3), tampoco la agencia minorista ha sido consecuente con el mismo a la vista de su tenor literal. En efecto dispone la cláusula 6 en lo que interesa:

'La Agencia se compromete a facilitar a sus usuarios la totalidad de los servicios contratados contenidos en el programa/oferta Programas-Oferta que ha dado origen al contrato de viaje combinado, con las condiciones y características estipuladas, todo ello de acuerdo a los siguientes extremos:

a) En el supuesto de que, antes de la salida del viaje, el Organizador se vea obligado a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato, incluido el precio, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor, ben directamente, cuando actúe como detallista, bien a través del respectivo detallista en los demás casos.

b) En tal supuesto, y salvo que las partes convengan otra cosa, el consumidor podrá optar por resolver el contrato sin penalización alguna o aceptar una modificación del contrato en el que se precisen las variaciones introducidas y su repercusión en el precio. El consumidor deberá comunicar la decisión que adopte al Detallista o, en su caso, al Organizador dentro de los tres días siguientes a ser notificado de la modificación a que se refiere el apartado a). En el supuesto de que el consumidor no notifique su decisión en los términos indicados, se entenderá que opta por la resolución del contrato sin penalización alguna'.

En este caso, la modificación del horario no se consideró esencial pues no recibió el tratamiento previsto en la cláusula referida, y, por otra parte, tampoco se notificó con la antelación necesaria para que el consumidor pudiera ejercer su opción en el plazo de tres días previsto. No se han dado, por lo tanto, las condiciones para aplicar la cláusula dicha y de la misma no cabe colegir las conclusiones pretendidas por la demandada.

3ª. En cuanto a la desproporción de la compensación solicitada, sin entrar a valorar si el precio total del viaje es un criterio que deba ser tomado en consideración al cuantificar los daños y perjuicios sufridos por el pasajero cuyo contrato ha sido incumplido o cumplido defectuosamente, en este caso no puede valorarse aquel dato porque la compensación reclamada es objetiva y debe reconocerse de forma automática cuando se dan sus presupuestos ( artículo 7 del Reglamento (CE) 261/2004 y STJUE de 23 de octubre de 2012, caso NELSON, asuntos acumulados C-581/10 y C-629/10 ).

Procede en consecuencia estimar la demanda.

CUARTO.- Intereses

No solicitando la demandante otros intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , abonará la demandada el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.

QUINTO.- Costas

Estimada la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la demandada, sin declaración de temeridad son diversas las resoluciones que en supuestos idénticos al presente dictan otros Juzgados.

Fallo

ESTIMARla demanda formulada por la Asociación de Consumidores Usuarios Vasca EKA/ACUV en nombre y representación de Dª. Belinda y de la hija menor de ésta, Berta , contra VIAJES ABREU, S.A,condenandoa la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 1600 €, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago, con imposición de costas a la demandada.

· ·

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 26 de diciembre de 2018.