Sentencia Civil Nº 402/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 433/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 433/14

SENTENCIA Nº 000402/2014

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alzira, con el nº 000535/2013, por D. Urbano representado en esta alzada por el Procurador Dª. María Ramírez Vázquez contra D. Carlos Ramón Y LOJEVAL PROMOCIONES S.L., pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Urbano .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Alzira, en fecha 30.05.14 , contiene el siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por D. Urbano , representado por la Procuradora DªMª RAMIREZ VAZQUEZ contra la mercantil LOJEVAL PROMOCIONES, SL declarada en rebeldía, debo absolver y absuelvo a la referida demandada, con imposición de las costas causadas a la parte demandante'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Urbano , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 10 DE NOVIEMBRE DE 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia por la que:

1.-Se declare resuelto el contrato de compraventa elevado a publico mediante el documento concertado entre las partes el 31 de julio de 2007 respecto de las dos fincas urbanas edificadas, sitas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Algemesi, otorgado ante el notario de Valencia D. Carlos Ramón .

2.-Se condene a Lojeval Promociones S.L. a abonar la cantidad de 341.375 euros al Sr. D. Urbano en cumplimiento de la prestación dineraria dimanante de aquel negocio juridico sinalagmático vista la flagrante inactividad o incumplimiento cualificado/esencial consistente en no haber comenzado la ejecución de la obra programada a que se habia comprometido.

3.-Se condene a Lojeval Promociones S.L. a restituir las fincas urbanas identificadas en la demanda y la documentación acompañante en el supuesto de no tener recursos propios suficientes con los que atender la causa de pedir segunda siempre que ello no comprometa ni perjudique los derechos de terceros. Para este caso, el demandante solicita la tasación de sendos objetos a los efectos de que se conozca su valor económico y siendo este inferior a la cifra de 341.375 euros se obligue a la mercantil demandada a entregar el resto o diferencia hasta alcanzarla.

4.-Se estime el derecho del actor a retener en su poder la totalidad de las cantidades recibidas de la mercantil demandada por el indicado contrato en concepto de indemnización de daños y perjuicios y que ascienden a 150.000 euros.

5.-Se condene solo subsidiariamente y para responder de la cantidad que no pueda asumir la mercantil Lojeval Promociones S.L. al notario de Valencia D. Carlos Ramón por negligencia profesional al no haber prestado debidamente su función de interpretación y asesoramiento no informando sobre la conveniencia de introducir garantia suficiente y bastante a favor del cedente con la que hacer frente a un eventual incumplimiento del cesionario-adquirente en el plazo quincenal pactado interpartes, o superado este, a posteriori.

La parte demandada D. Carlos Ramón compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que considero convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

La parte codemandada Lojeval Promociones S.L. no compareció en tiempo y forma ni contesto a la demanda siendo declarada en situación de rebeldía mediante Decreto de fecha 22 de enero de 2014 (folio 108).

La parte actora presento escrito en fecha 21 de mayo de 2014 por el que desistiade la acción ejercitada contra D. Carlos Ramón .

Tras conferir traslado a la parte contraria que lo evacuo en el sentido que obra en Autos, se dicto Auto en fecha 28 de mayo de 2014 (folio 141) por el que se tenia por desistida a la parte actora de la acción dirigida frente al Sr. Carlos Ramón con condena en costas a la parte actora.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Alzira se dicto en fecha 30 de mayo de 2014 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en sintesis:

1.-La Sentencia apelada declara en su fundamento de derecho segundo que el negocio juridico llevado a cabo por la persona fisica Sr. Urbano y Lojeval Promociones S.L. es una operación de compraventa, pero ni se detiene a refutar en derecho la calificación juridica de permuta apuntada ab initio. El hecho de que el instrumento publico bajo la fe notarial haga prueba contra los contratantes ( articulo 1218 Código Civil ) no obsta a que su veracidad intrinseca pueda ser desvirtuada por prueba en contrario como asi se puso de manifiesto en la demanda. El Juzgador de Primera Instancia no ha apreciado correctamente la naturaleza juridica del negocio juridico objeto de esta litis por no haber tenido en consideración criterios y pronunciamientos interpretativos relacionados con la permuta inmobiliaria.

2.-La Sentencia apelada da por sentado que la apelante ha ejercitado simultaneamente acciones de exigencia de cumplimiento forzoso de la contraprestación altenativa no dineraria y de exigencia del pago de la prestación dineraria inicialmente convenida. Nada mas lejos de la realidad, aunque el planteamiento del suplico primero de la demanda no haya sido del todo afortunado, ya en la primera pagina de la demanda cuando se enuncia el objeto de la misma se subraya que el interes de la actora demandante es uno, haciendo uso de la expresion 'bien....bien' que es una conjunción que expresa alternancia. A ese interés único habrá de sumarse como se dice en el cuerpo de la demanda el derecho a retener las cantidades recibidas (150.000 euros) en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, en la pagina 13 de la demanda se dice que la actora interesa la entrega a su favor de la cantidad de dinero cifrada en 341.375 euros o en otro caso, la restitución de los solares transferidos en virtud del contrato formalizado. Y en el suplico de la demanda aunque es cierto que se solicita la resolución del contrato elevado a publico en fecha 31 de julio de 2007, lo cierto es que tal pedimento se pretende desde una optica de terminación de todo vinculo o ligazon existente entre las partes sin que tal resolución lleve anudadas automáticamente las consecuencias previstas en el articulo 1124 del CódigoCivil. Es por eso que reconoce la actora que la redacción del suplico primero de la demanda no es del todo correcta, aunque es cierto tambien que la lectura de la demanda como un cuerpo unitario y el sosegado analisis de las causas de pedir segunda y tercera recogidas en el suplico de la demanda impiden llegar a la conclusion alcanzada por el Juzgador de Instancia de que la actora ha ejercitado simultáneamente las acciones incompatibles entre si, ofrecidas por el articulo 1124 del CódigoCivil. Primera y preferentemente la actora solicita el pago de la cantidad de 341.375 euros. La condena a restituir las fincas urbanas cedidas que es la obligación insita en la resolución negocial del articulo 1124 del Código Civil , se pide en el supuesto de no tener la parte demandada recursos suficientes con los que atender el pago de la prestación dineraria inicialmente convenida. Tales extremos se plantean en pedimentos diferentes del suplico de la demanda, y el entendimiento de la simultaneidad alcanzado por el Juzgador no se sostiene frente a la subordinación introducida con la expresion 'en el supuesto de no tener recursos propios suficientes con los que atender la causa de pedir segunda'. El derecho de opción de la actora queda suficientemente claro a traves de la prelación expresada. De ello se deduce que el Juez de Primera Instancia ha inferido una conclusión absolutamente errónea y perjudicial para los intereses del demandante, pues en ningun momento se ha optado por reclamar simultaneamente el cumplimiento y la resolución de la obligación nacida del contrato que vincula a las partes sino que se ha observado la preferencia de pedir la condena de Lojeval a abonar la cantidad de 341.375 euros solicitándose la opción alternativa (restitución de las fincas objeto del negocio juridico) subsidiariamente para el caso de no tener la demandada recursos suficientes con los que atender la causa de pedir expresada en segundo lugar en el suplico de la demanda. La solicitud de condenas alternativas o subsidiarias se acepta por nuestro ordenamiento juridico para mayor seguridad del demandante.

3.-Tambien la Sentencia apelada concibe como óbice para estimar la demanda la falta de requerimiento previo al inicio de las acciones legales en sede judicial. Y sostiene que el burofax remitido por la actora a Lojeval Promociones S.L. en fecha 31 de julio de 2012 no hace las veces de un requerimiento judicial o notarial de los previstos en aquel precepto. Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que los articulos 1124 y 1504 del Código Civil no se excluyen sino que se complementan. El requerimiento a que alude el articulo 1504 del Código Civil como requisito necesario para la resolución en las ventas de bienes inmuebles con precio aplazado ha de entenderse como una voluntad resolutoria inequívoca manifestada al comprador mediante requerimiento judicial o acta notarial simple previo al inicio del proceso. Pero en el supuesto de hecho que nos ocupa, no estamos en presencia de una compraventa con precio diferido a un momento futuro, sino ante un negocio juridico complejo y atípico y sostiene que al declararse esta naturaleza no cabe la aplicación del articulo 1504 del Código Civil . Pues este se aplica en un doble supuesto: que se trate de una compraventa de cosa inmueble y que se haya incumplido la obligación de pago del precio por el comprador. Por otra parte, la actora no ha pretendido nunca que el burofax girado el 31 de julio de 2012 revistiera los efectos del requerimiento referido.

4.-La Sentencia apelada impone las costas a la parte demandante conforme a criterio del vencimiento. Se discrepa de dicho pronunciamiento por cuanto el presente procedimiento presenta serias dudas de derecho, tal como establece el articulo 394 de la L.E.C .

Dichos motivos seran objeto de análisis, seguidamente.

En lo que atañe al primerode los invocados, ha de manifestarse que asiste la razón al recurrente por cuanto el negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir, es calificado por la jurisprudencia de contrato atípico 'do ut des' no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código civil. La STS de 7 de junio de 1990 destaca en relación a tal figura como en sentencia de 31 de octubre de 1986 ya se dijo que el negocio jurídico de cesión de solar por pisos y locales en edificio a construir es conceptuado por la doctrina mayoritaria de permuta con prestación subordinada de obra, si bien la jurisprudencia ( S. de 7 de julio de 1982 ) lo califica como se ha puesto de manifiesto de contrato atípico 'do ut des', no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicarnente reguladas en el CC. ( SSTS de 22 de mayo de 1974 y 2 de enero de 1976 ) aunque presente notas que lo aproximan a la permuta ( SSTS de 30 de junio de 1977 y 12 de febrero de 1979 ) e incluso subsumible por analogía 'dentro de los términos del art. 1.538, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse' ( S.T.S. de 9 de noviembre de 1972 ), por lo que se tratará de la prestación de una cosa futura ('res sperata') que se corresponde con otra presente; En conclusión, tal contrato es sin duda es complejo y de tracto sucesivo, generador de obligaciones que han de cumplirse en sus términos. ( SSTS de 18 de diciembre de 1990 , 24 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 28 de enero de 1994 y 1 de diciembre de 2000 entre otras). Sin embargo, tal circunstancia, como seguidamente se vera no ha generar en modo alguno el éxito de su pretension.

Peor suerte ha de correr el segundode los invocados. Como es sabido, el párrafo segundo del articulo 1124 del Código Civil establece que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos. Tambien podra pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible. Se concede por tanto al acreedor, (en este caso el actor apelante) la opción entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato, pero al ser antitéticas, es imposible su ejercicio simultaneo salvo que se deduzca una de ellas de forma alternativa o subsidiaria.

A resultas de ello, la resolución de la cuestion que se plantea en el presente motivo exige partir de una premisa inexcusable, cual es la de recordar que en la suplica del escrito de demanda es donde se recoge la petición concreta que se formula al Juzgado, y a la que ha de dar respuesta la Sentencia. La suplica debe estar formulada con claridad y precisión pues a ella ha de ajustarse estrictamente el fallo por razones obvias de congruencia. Ademas, se hace imprescindible recordar tambien llegados a este punto, que atendiendo a las diversas modalidades que puede presentar el petitum de la demanda, se distingue entre acumulación de acciones simple, alternativa, y subsidiaria. En la acumulación de acciones simplese ejercitan todos los objetos del proceso cumulativamente a fin de que el Juez se pronuncie sobre todos ellos a la vez e independientemente del tratamiento que reciba cada uno. En la acumulación alternativa, se plantea un dilema al Juzgador para que resuelva sobre una de las dos peticiones que conjuntamente se le formulan, desechando la otra. Por ultimo la acumulación eventual o subsidiaria, se da cuando el actor ejercita dos o más acciones con la particularidad de que la petición se extiende a un objeto en defecto de la admisión de otro, se trata por tanto de peticiones escalonadas en cuanto a su examen, pues la segunda petición o subsiguientes se formulan con carácter subsidiario para el caso de que el juez no estime la primera. En cualquier caso, es imprescindible, que el actor especifique en la suplica de su escrito de demanda las acciones que acumula y en la forma en que pretende que se lleve a cabo el enjuiciamiento de las mismas, pero en ningun caso puede pretender que habiendo obviado tan importante requisito, esto haya de deducirse de una lectura de la demanda, que no por mas sosegada permite concluir, ni de sus antecedentes de hecho, ni de su fundamentación, en el sentido que pretende la recurrente.

Asi, es de ver que el suplico de la demanda interpuesta por la representación del Sr. Urbano , se concreta en los siguientes pedimentos:

'...dicte Sentencia en la que se contenga los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena:

1.-Se declare resuelto el contrato de compraventa elevado a publico documento concertado entre las partes el 31 de julio de 2007 respecto de las dos fincas urbanas edificadas, sitas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Algemesi, otorgado ante el notario de Valencia D. Carlos Ramón .

2.-Se condene a Lojeval Promociones S.L. a abonar la cantidad de 341.375 euros al Sr. D. Urbano en cumplimiento de la prestación dineraria dimanante de aquel negocio juridico sinalagmático vista la flagrante inactividad o incumplimiento cualificado/esencial consistente en no haber comenzado la ejecución de la obra programada a que se habia comprometido.

3.-Se condene a Lojeval Promociones S.L. a restituir las fincas urbanas identificadas en la demanda y la documentación acompañante en el supuesto de no tener recursos propios suficientes con los que atender la causa de pedir segunda siempre que ello no comprometa ni perjudique los derechos de terceros. Para este caso, el demandante solicita la tasación de sendos objetos a los efectos de que se conozca su valor económico y siendo este inferior a la cifra de 341.375 euros se obligue a la mercantil demandada a entregar el resto o diferencia hasta alcanzarla.

4.-Se estime el derecho del actor a retener en su poder la totalidad de las cantidades recibidas de la mercantil demandada por el indicado contrato en concepto de indemnización de daños y perjuicios y que ascienden a 150.000 euros.

5.-Se condene solo subsidiariamente y para responder de la cantidad que no pueda asumir la mercantil Lojeval Promociones S.L. al notario de Valencia D. Carlos Ramón por negligencia profesional al no haber prestado debidamente su función de interpretación y asesoramiento no informando sobre la conveniencia de introducir garantia suficiente y bastante a favor del cedente con la que hacer frente a un eventual incumplimiento del cesionario-adquirente en el plazo quincenal pactado interpartes, o superado este, a posteriori.

Del tenor literal del referido petitum, no puede extraerse otra conclusion que la de que se lleva a cabo por parte del demandante una acumulación de acciones de naturaleza simple, solicitándose a la vez, como bien afirma el Juzgador de Instancia en su Sentencia, la declaración de resolución del contrato, y su cumplimiento, con abono por parte de la demandada de la cantidad de 341.375 euros, y solo en el supuesto de no tener recursos suficientes, la restitución de las fincas urbanas (y con tasación de las mismas a efectos de conocer su valor economico) con el abono del resto o diferencia de precio hasta alcanzar el importe de 341.375 euros, y todo ello mas el reconocimiento del derecho del actor a retener en su poder los 150.000 euros entregados en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La articulación de tales pretensiones en la forma expuesta, como precisamente argumenta el recurrente en el escrito de interposición del recurso que ahora se resuelve, es inadmisible, pues la doctrina jurisprudencial que cita el propio apelante plasmada entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 es meridianamente clara al señalar que:'... en el Derecho moderno la facultad de resolver las obligaciones se encuentra implícita en las recíprocas cuando uno de los obligados no cumple lo que le incumbe, principio que en el nuestro se plasma con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil que faculta al perjudicado para optar o escoger entre el cumplimiento o la resolución , con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos y también podrá pedir la resolución , aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible y de estos principios generales es aplicación concreta el artículo 1.504 del Código civil tratándose del impago del precio en la compraventa de bienes inmuebles; ahora bien, tanto en los supuestos generales del artículo 1.124 como en el especifico de 1.504, lo que no es posible jurídicamente es pretender a la vez las dos cosas, es decir, ejercitar conjunta o separadamente la acción resolutoria y la de cumplimiento del contrato por ser contradictorias o incompatibles entre sí, aunque sí pueda hacerse alternativa o subsidiariamente o la resolutoria , después de haber optado por el cumplimiento , cuando éste resulta imposible y debiéndose entender que a efectos de lo señalado el contrato es único y no puede escindirse en partes distintas, así en el de compraventa en que el pago del precio debe hacerse en varios plazos no es posible jurídicamente por el impago de unos reclamar su abono y por el de otro la resolución a la vez, por las mismas razones antedichas de ser contradictorias las acciones y no poderse acumular ni separada ni conjuntamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 154-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por tanto ha de coincidir plenamente el Tribunal con los acertados fundamentos juridicos expuestos por el Juzgador de Instancia en su Sentencia asi como en la conclusion que de ellos se extrae que pasa inevitablemente por la desestimación de la demanda interpuesta.

Cuanto hasta ahora se ha expuesto convierte en innecesario el análisis del tercerode los motivos de impugnación invocados, relativo al articulo 1504 del Código Civil , si bien asiste la razon al apelante en el sentido de que dada la naturaleza compleja del negocio juridico formulado el mismo resulta inaplicable.

Por lo que respecta al cuartode los invocados ha de decirse que de cuanto se ha expuesto se concluye que ninguna duda de derecho concurre en el caso presente que permita hacer una excepción a la regla del vencimiento por lo que conforme al articulo 394 de la L.E.C . ha de mantenerse el pronunciamiento sobre costas contenido en la Sentencia apelada.

TERCERO.-Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Urbano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Alzira en fecha 30 de mayo de 2014 en Autos de Juicio Ordinario numero 535/2013 la que confirmamos integramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dese al mismo el destino legalmente previsto.

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.