Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 524/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 524-M175/15
PROCEDIMIENTO: CONCURSO ABREVIADO 360/13 (SECCIÓN SEXTA)
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX
SENTENCIA NÚM. 40/16
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Concurso
Abreviado número 360/13 (Sección Sexta), sobre calificación del concurso, seguidos en el Juzgado de lo
Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la persona afectada por la calificación, Don Artemio , representada por la Procuradora Doña
Ana Palazón Balboa, con la dirección del Letrado Don Guillermo Rodes Juan y; como apelados, de un lado,
la Administración Concursal de AILANA, S.L. (Doña Penélope ) y; de otro lado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Concurso Abreviado número 360/13 (Sección Sexta) del Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx, se dictó Sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- Calificar como Culpable el concurso de AILANA S.L. 2.- Determinar como persona afectada por esta calificación a D. Artemio . 3.- Inhabilitar a D. Artemio durante DOS años para administrar bines ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- Condenar a D. Artemio a la pérdida de cualquier crédito que ostentase en el presente concurso. No se efectúa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la persona afectada por la calificación, Don Artemio y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentando la Administración Concursal de AILANA, S.L. (Doña Penélope ) y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 524-M175/15, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara el concurso culpable de AILANA, S.L.. al concurrir la causa prevista en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal (irregularidades contables relevantes), declara a Don Artemio como persona afectada por la calificación en su condición de Administrador único de la concursada y le condena a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el tiempo de dos años y, a la pérdida de los derechos que pudiera ostentar como acreedor; sin efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado únicamente la parte afectada por la calificación quien formula, en esencia, las siguientes alegaciones: 1.-) errónea valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial sobre la subsunción en las causas de concurso culpable; 2.-) errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial referida a las personas afectadas por la calificación.



SEGUNDO.- En cuanto a los hechos probados relacionados en el ordinal tercero de la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida la Sala los da por reproducidos al adecuarse a la prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista.

Los hechos relevantes son los siguientes: En primer lugar, la disposición por la concursada mediante tres cheques por importe cada uno de ellos de 26.666,00.- ? que se cargaron en la cuenta de socios en febrero de 2013 cuando en el mes de marzo de 2013 se instó la comunicación previa del artículo 5.bis de la Ley Concursal .

En segundo lugar, la orden impartida por el Administrador único para que la facturación de las vallas publicitarias que eran abonadas a AILANA, S.L. pasaran a ser facturadas a partir del mes de junio de 2013 por DEPORTE Y VIDA, S.L., de la que también era Administrador único, coincidiendo con la solicitud de la declaración del concurso voluntario.

Tiene razón la parte apelante cuando alega que ambas conductas no constituyen, propiamente, irregularidades contables relevantes porque la primera de ellas está reflejada debidamente en la cuenta de socios y porque la segunda, al facturarse por otra empresa distinta, no debe tener ya reflejo contable en la empresa concursada. Sin embargo, ambas conductas son perfectamente subsumibles en otros tipos sin que ello cause indefensión al apelante.

En primer lugar, el hecho relativo a la disposición mediante tres cheques justo pocos días antes de instar la solicitud del artículo 5.bis de la Ley Concursal es perfectamente incardinable en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal : ( Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derecho) porque: i) los pagos realizados con anterioridad a los socios con el fin de restituirles sus préstamos eran por una cuantía muy inferior; ii) era inminente la solicitud de la declaración de concurso y era previsible que esos créditos por préstamos de los socios a la sociedad pasaran a calificarse como créditos subordinados.

Alega la apelante que se trató de un error al reflejar en la cuenta de socios lo que era un pago a un acreedor, distinto de los socios, según la copia de los tres cheques nominativos que aporta pero no explica la razón de ese supuesto pago (título obligacional, plazo estipulado para el pago). Sin esa explicación adicional cuando podía y debía hacerlo ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la conducta sigue siendo subsumible en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal .

No se causa indefensión alguna a la parte apelante al subsumir la conducta del Administrador único en una circunstancia distinta de la declarada en la Sentencia de instancia porque fue objeto de debate al haber alegado esta causa el Ministerio Fiscal en su dictamen.

En segundo lugar, la decisión de facturar a partir del mes de junio de 2013 (fecha en que se solicita la declaración de concurso voluntario) la publicidad en las vallas por otra empresa distinta, DEPORTE Y VIDA, S.L., de la que también era Administrador Don Artemio , es perfectamente subsumible en la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal porque dolosamente agrava la situación de insolvencia de la concursada quien había acordado con las empresas la prestación del servicio de publicidad con una contraprestación que ya no se ingresará en el patrimonio de la concursada sino en otra distinta.

No se causa indefensión alguna al apelante porque estamos en presencia de la cláusula general sobre agravación dolosa de la situación de insolvencia que constituye, precisamente, el objeto de la Sección de Calificación.

No procede examinar la segunda alegación general del recurso sobre errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial referida a las personas afectadas por la calificación porque en la Sentencia de instancia no se condena a la responsabilidad concursal prevista en el artículo 172.bis de la Ley Concursal .

En conclusión se desestima el recurso.



TERCERO.- Se impondrán al apelante las costas causadas en esta alzada al desestimar su recurso según prevén los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según prevé la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante con sede en Elx de fecha dos de septiembre de dos mil quince , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 ? por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público en el caso de que proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-