Sentencia Civil Nº 40/2009, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 483/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00040/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100518

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2008

Juzgado procedencia : JDO. DE 1º INSTANCIA N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000264 /2008

S E N T E N C I A Nº 40 DE 2009

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a nueve de febrero de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 264 /2008, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 483 /2008, en los que aparece como parte apelante Dª Mariana representada por la procuradora Dª MARÍA LUISA RIVERO FRANCIA, y asistida por el letrado D. JOSÉ L. DÍAZ DE CERIO, y como apelados 1º.- D. Baltasar representado por la procuradora Dª SANDRA SOMALO ÁLVAREZ y asistido por el letrado D. JAVIER DEL HOYO, 2º.- El MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 23 de junio de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando sustancialmente la demanda de Procedimiento de Divorcio N° 264/2008, promovidos por DÑA. Mariana , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. MARÍA LUISA RIVERO FRANCIA, contra D. Baltasar , representada por la Procuradora DÑA. SANDRA SOMALO ÁLVAREZ, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes en fecha 14/9/2002, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5.-La patria potestad será compartida por ambos progenitores, atribuyendo a la madre la guarda y custodia y fijando a favor del padre el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 hasta el domingo a las 20:00 horas. En los periodos vacacionales, Don Baltasar , en periodo estival, podrá tener en su compañía a sus dos hijos el mes de julio de los años pares y el mes de agosto de los años impares, procurando ambos progenitores que durante estos meses se permita un contacto personal y/o telefónica entre los hijos y el progenitor con el cual los menores no se hallen en compañía. Desde el día en que les den las vacaciones escolares a los menores hasta el 30 de junio los hijos pasarán la mitad con cada uno de los padres, así como el periodo entre el l de septiembre hasta el comienzo del curso escolar; en Navidad Don Baltasar podrá tener en su compañía a sus dos hijos entre los días 22 a 30 (ambos incluidos) de diciembre de los años impares y entre los días 31 a 7 de enero del año siguiente (ambos incluidos) de los años pares; en las vacaciones de Semana Santa, el periodo vacacional se dividirá en dos partes iguales de tiempo, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y a la madre los años pares. El padre podrá estar en compañía de sus hijos un día entre semana que a falta de acuerdo será los miércoles desde las 16.30 a las 20.00 horas. El padre podrá comunicarse libremente con sus hijos a través de teléfono o de cualquier otro medio.

6.- El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos menores de edad que permanecerán en él en compañía de su madre hasta que éstos alcancen una independencia económica o estén en condiciones de incorporarse al mundo laboral o se disuelva la sociedad conyugal. El padre deberá abonar la mitad de los gastos del préstamo hipotecario.

7.- El padre deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 200€ mensuales para cada uno de ellos, así como 145€ al mes para abono de la guardería del menor, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y que será actualizada anualmente conforme a los incrementos de IPC o índice que le sustituya, en los términos y hasta el momento dispuesto en el cuerpo de esta resolución.

8.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores siempre que estos gastos se justifiquen documentalmente teniendo en cuenta el concepto de gasto extraordinario en los términos dispuestos en el cuerpo de esta resolución.

9.- No procede realizar ningún otro pronunciamiento en ningún otro aspecto personal o patrimonial.

10.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Posteriormente por el mismo Juzgado se dictó auto aclaratorio en 29 de mayo de 2008 en el que se disponía: "DISPONGO: Que aclaro la sentencia dictada en estos autos, 264/08, de fecha 23 de junio de 2008 , en el sentido recogido en el fundamento de derecho segundo del presente auto.

SEGUNDO. - Lo cierto es que la aclaración debe llevar a las conclusiones solicitadas por el demandado.

1.- En el fallo de la sentencia en el punto num.6 se fija: "El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos menores de edad que permanecerán en el en compañía de su madre hasta que estos alcancen una independencia económica o estén en coediciones de incorporarse al mundo laboral o se disuelva la sociedad conyugal. El padre deberá abonar la mitad de los gastos del préstamo hipotecario".

Debiéndose aclarar ya que la sociedad conyugal quedará ya disuelta una vez firme la sentencia de divorcio por lo que Se debe entender a que se liquide la sociedad conyugal.

2.- Asimismo la medida fijada como punto siete establece: " El padre deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, así como 145 euros al mes para abono de la guardería del menor ... "

Habida cuenta que la actora solicitaba en la demanda dicha medida "en tanto en cuanto no haya entrado en funcionamiento la guardería municipal de Navarrete, momento a partir del cual se extinguirá la obligación del Sr. Baltasar de abonar los 145 euros que le corresponden" deberá la medida que nos ocupa tener ese limite temporal, es decir, la apertura efectiva de la guardería municipal de Navarrete.

Por tanto, debe subsanarse los errores sufridos".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juez de instancia se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando sustancialmente la demanda de Procedimiento de Divorcio N° 264/2008, promovidos por DÑA. Mariana , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. MARÍA LUISA RIVERO FRANCIA, contra D. Baltasar , representada por la Procuradora DÑA. SANDRA SOMALO ÁLVAREZ, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes en fecha 14/9/2002, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales

1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5.-La patria potestad será compartida por ambos progenitores, atribuyendo a la madre la guarda y custodia y fijando a favor del padre el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 hasta el domingo a las 20:00 horas. En los periodos vacacionales, Don Baltasar , en periodo estival, podrá tener en su compañía a sus dos hijos el mes de julio de los años pares y el mes de agosto de los años impares, procurando ambos progenitores que durante estos meses se permita un contacto personal y/o telefónica entre los hijos y el progenitor con el cual los menores no se hallen en compañía. Desde el día en que les den las vacaciones escolares a los menores hasta el 30 de junio los hijos pasarán la mitad con cada uno de los padres, así como el periodo entre el l de septiembre hasta el comienzo del curso escolar; en Navidad Don Baltasar podrá tener en su compañía a sus dos hijos entre los días 22 a 30 (ambos incluidos) de diciembre de los años impares y entre los días 31 a 7 de enero del año siguiente (ambos incluidos) de los años pares; en las vacaciones de Semana Santa, el periodo vacacional se dividirá en dos partes iguales de tiempo, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y a la madre los años pares. El padre podrá estar en compañía de sus hijos un día entre semana que a falta de acuerdo será los miércoles desde las 16.30 a las 20.00 horas. El padre podrá comunicarse libremente con sus hijos a través de teléfono o de cualquier otro medio.

6.- El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos menores de edad que permanecerán en él en compañía de su madre hasta que éstos alcancen una independencia económica o estén en condiciones de incorporarse al mundo laboral o se disuelva la sociedad conyugal. El padre deberá abonar la mitad de los gastos del préstamo hipotecario.

7.- El padre deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 200€ mensuales para cada uno de ellos, así como 145€ al mes para abono de la guardería del menor, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y que será actualizada anualmente conforme a los incrementos de IPC o índice que le sustituya, en los términos y hasta el momento dispuesto en el cuerpo de esta resolución.

8.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores siempre que estos gastos se justifiquen documentalmente teniendo en cuenta el concepto de gasto extraordinario en los términos dispuestos en el cuerpo de esta resolución.

9.- No procede realizar ningún otro pronunciamiento en ningún otro aspecto personal o patrimonial.

10.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó auto aclaratorio en 29 de mayo de 2008 , en el que se disponía: "DISPONGO: Que aclaro la sentencia dictada en estos autos, 264/08, de fecha 23 de junio de 2008 , en el sentido recogido en el fundamento de derecho segundo del presente auto.

SEGUNDO. - Lo cierto es que la aclaración debe llevar a las conclusiones solicitadas por el demandado.

1.- En el fallo de la sentencia en el punto num.6 se fija: "El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos menores de edad que permanecerán en el en compañía de su madre hasta que estos alcancen una independencia económica o estén en coediciones de incorporarse al mundo laboral o se disuelva la sociedad conyugal. El padre deberá abonar la mitad de los gastos del préstamo hipotecario".

Debiéndose aclarar ya que la sociedad conyugal quedará ya disuelta una vez firme la sentencia de divorcio por lo que se debe entender a que se liquide la sociedad conyugal.

2.- Asimismo la medida fijada como punto siete establece: " El padre deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, así como 145 euros al mes para abono de la guardería del menor ... "

Habida cuenta que la actora solicitaba en la demanda dicha medida "en tanto en cuanto no haya entrado en funcionamiento la guardería municipal de Navarrete, momento a partir del cual se extinguirá la obligación del Sr. Baltasar de abonar los 145 euros que le corresponden" deberá la medida que nos ocupa tener ese limite temporal, es decir, la apertura efectiva de la guardería municipal de Navarrete.

Por tanto, debe subsanarse los errores sufridos".

Por la procuradora doña María Luisa Rivero Francia, en representación de doña Mariana , se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que con revocación parcial de la misma, respecto de los pronunciamientos impugnados, se dictase nueva resolución en la que se impusiese a Baltasar , la obligación de contribuir en concepto de pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 386 € mensuales, para cada uno de los hijos, así como en la mitad de los gastos de guardería, pública o privada, del hijo menor a que la abandone, con expresa imposición de costas al señor Baltasar .

Por lo que respecta a la cantidad relativa alimentos para los hijos, fijada en la sentencia impugnada en el importe de 200 € mensuales, para cada uno de ellos, en atención a los ingresos de los padres, tercer punto del segundo fundamento de derecho la sentencia recurrida en relación con su fallo, folios 97 y 99, procede señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos que tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe; norma que constituye una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad, para así poder fijar la cuantía adecuada (SSTS 5 noviembre 1983, 18 abril 1984 y 21 de noviembre 1986 en este sentido).

En el presente procedimiento, se han de valorar las posibilidades del padre obligado a satisfacer esta pensión y para ello se tienen en cuenta los documentos obrantes a los folios 19, 35, 77, 79 y 83 relativos a los ingresos de ambos padres, siendo superiores los del padre y demandado en el procedimiento. Los ingresos del padre que constan en dichos folios, conducen a entender que las cantidades fijadas en la sentencia recurrida resultan adecuadas a esa proporción, teniendo en cuenta los ingresos netos del padre siempre inferiores a 2000 € mensuales, que, además, tiene que hacer frente al alquiler de vivienda, tal y como consta a los folios 85 y siguientes.

Por tanto, se rechaza la impugnación relativa a la cuantía de 200 € mensuales en concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos, sin embargo en cuanto a la fijada por importe de 145 € al mes, por abono de la guardería del menor, tiene que tenerse en cuenta que en la demanda, en su hecho sexto apartado C, folio seis, y en cuanto a pago relativo a la guardería, se determinaba que este gasto extraordinario correspondiente a la guardería del hijo menor, en cuantía de 290 € mensuales, se pagarían por mitad e iguales partes entre ambos cónyuges, en tanto en cuanto no hubiese entrado en funcionamiento la guardería municipal de Navarrete, momento a partir del cual se extinguiría la obligación del Sr. Baltasar de abonar los 145 € que le correspondían, lo que también se exponía en el suplico de la demanda, folio 9, en el que se interesaba que se acordasen las medidas reguladoras que se relacionaban en El hecho sexto de la demanda.

En el recurso de apelación, folio 134, y en relación con esta cuantía o gasto por guardería se expone: "que la petición planteada la demanda en relación con esta cuestión se consideraba que no había sido interpretada como se debía, pues conforme a la demanda, debía entenderse que, hasta que el hijo menor, Miguel entrarse en la guardería municipal, el padre debería seguir contribuyendo en la mitad del coste que suponía la privada, 145 €, y que una vez comenzarse a ir a la guardería municipal debería seguir contribuyendo con la mitad de los gastos de la misma, concretamente con 170 €, hasta que los abonase, se suponía que en el momento de su escolarización".

Si bien se aclaró la sentencia recurrida en el sentido que se expone en el auto de 29 de mayo de 2008 , pues el importe que se fija por guardería de 145 euros, a abonar por el padre y demandado, lo será, como se indica en dicha resolución, mientras el hijo menor continúe en la guardería que genera este gasto, la mitad del mismo, pues cuando ingrese en la municipal abonará la mitad correspondiente a su importe, siempre que el total no fuese superior al correspondiente a la guardería a la que asiste en la actualidad, pues en tal caso se mantendría la cantidad de 145 € al mes, en lo que se concreta aquel auto y la sentencia de instancia, según se ha estimado al resolver este recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones debatidas e incluso el matiz que se introduce en el recurso respecto de la sentencia de instancia, las costas causadas en este recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rivero Francia, en nombre y representación de Dª Mariana , contra sentencia de fecha 23 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , en juicio de divorcio contencioso nº 264/08, revocando parcialmente dicha sentencia en el único sentido fijado en el primer fundamento de derecho de esta resolución respecto al límite temporal relativo a la cantidad correspondiente a la guardería del hijo menor.

No se hace imposición de costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.