Sentencia Civil Nº 40/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 392/2008 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 392/2008

Divorci contenciós (art.770-773 Lec ) núm. 56/2007

Jutjat Primera Instància 1 Cervera

SENTÈNCIA núm. 40/2009

PRESIDENT:

Sr. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRATS:

Sr. ALBERT MONTELL GARCIA

Sra. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, quatre de febrer de dos mil nou

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de divorci contenciós (art.770-773 lec) número 56/2007, del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de

Cervera, en virtut del recurs interposat per la demandada, Francisca , representada per la procuradora SUSANA

RODRIGO FONTANA i assistida per la lletrada HERMINIA SOLANS COLL contra sentència de data catorze de març de dos mil

vuit dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 392/2008 . La part demandant, Julián ,

representat per la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE i assistit per la lletrada YOLANDA PERLINES LANDIN i el

MINISTERI FISCAL impugnen l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT GUILANYA I FOIX.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data catorze de març de dos mil vuit, és la següent: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Xuclà en representación de Don Julián contra la Doña Francisca declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Don. Julián y Doña. Francisca , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Acuerdo las medidas siguientes:

a) Se mantiene la patria potestad de ambos progenitores sobre las hijas menores de edad, Carla y Julia.

b) Se atribuye la guarda y custodia de las menores a favor de Doña. Francisca . Respecto el régimen de visitas se someterán las partes y las hijas Carla y Julia a unas sesiones de terapia familiar en el Centro de Salud Mental Infanto-Juvenil (CSMIJ) de la zona, siguiendo lo que dicho centro establezca para la reanudación de la relación paterno-filial. Subsidiariamente a la terapia familiar y cuando dicho centro disponga que ya están preparados, se fija como régimen supletorio fines de semana alternos empezando el viernes a las 17 horas a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas devolviendo a las menores al domicilio materno. En relación con el periodo vacacional a partir del verano de 2008, se prevé que pueda efectuarse con fluidez las vacaciones con cada uno de los progenitores, y por tanto se fijan la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, los años pares el primer periodo para el padre y los impares para la madre. Igualmente cuando el centro de terapia familiar así lo indique, se establece el miércoles como día intersemanal a favor del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

c) El domicilio sito en la calle DIRECCION001 número NUM000 , piso NUM001 de Guissona se atribuye al Sr. Julián .

d) Se fija una pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas de 300 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes que deberán ser ingresados en la cuenta que designe la Sra. Francisca , actualizados anualmente conforme el IPC anual.

e) No procede pensión compensatoria a favor de la Sra. Francisca .

f) No procede compensación económica a favor de la Sra. Francisca .

g) Ha lugar a la acción de división de cosa común y se adjudica la mitad al Sr. Julián y la mitad a la Sra. Francisca del saldo actual de los fondos de inversiones de la cuenta en la Caixa Catalunya y de la Caixa de Guissona, que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación del presente expediente. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, la demandada, Francisca va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 2 de febrer de 2009 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. La part demandada s'alça contra la sentència de primera instància i ho fa tot posant de manifest la seva disconformitat amb la sentència en els següents punts: per una banda, en l'atribució que es fa del domicili familiar a l'espòs, quan en realitat és l'esposa qui ha obtingut la guarda i custodia dels fills. Aquesta atribució -diu l'apel·lant- vulnera el contingut del Codi de família que estableix que preferentment aquell ha de atribuir-se a qui tingui la cura dels fills, a més -afegeix- no és cert que existeixi aquella mala relació en la forma que es descriu entre la demandada i els seus sogres, ni tampoc és cert que tingui a disposició un altre domicili a la localitat atès que aquell està llogat; per altra banda, tampoc és correcte el règim de visites establert, atès que ja s'havia arribat prèviament a un pacte diferent i en que les visites es fixaven a partir del dissabte a les 10 i no del divendres a les 17 hores, així com que la visita inter setmanal del dimecres es fixava al migdia i no des de la sortida del col·legi; per altra banda, és també incorrecta la sentència al negar tant la pensió compensatòria com la de l'article 41 atès que no estan correctament valorats els mitjans de que disposa l'espòs així com que l'esposa està treballant a mitja jornada. Per últim la divisió patrimonial que es fa a la sentència és incorrecta i escau refer-la tenint en compte les quantitats que el marit ja ha retirat i les que estan retingudes.

La part apel·lada s'oposa al recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència en tots els seus extrems.

SEGON. Analitzant separadament cadascun dels motius de recurs, certament que l'article 83 del Codi de Família considera que de forma "preferent" s'haurà d'atribuir el domicili conjugal a aquell dels cònjuges als que s'hagi atorgat la cura dels fills (a diferencia del que succeeix amb el projecte de Llibre II del CCCat actualment en tràmit parlamentari) , però no és menys cert que aquesta preferència ha de cedir en supòsits com el present en que, a part de ser el domicili propietat exclusiva de l'espòs, l'esposa que té treball propi, pot gaudir d'un altre domicili adquirit constant matrimoni, que disposa de les mateixes condicions que el primer, molt proper a aquell i que és de la seva exclusiva propietat , sent que a més la mala relació entre sogres i nora fan, si cal, més aconsellable aquell canvi, raó per la que escau desestimar aquest primer motiu de recurs.

TERCER. El segon dels motius de recurs fa referència al règim de visites establert, sent que la única queixa de la part apel·lant rau en el fet de que les visites de cap de setmana estan previstes, si escau, des dels divendres a les 17 hores, enlloc de des dels dissabtes a les 10 hores, així com que les inter setmanals són els dimecres a la sortida del col·legi enlloc de al migdia. Així les coses no trobem raons per modificar-ho atès que aquest és el regim, que en tot cas, s'estableix a la sentència com a règim que funcionarà un cop salvat l'obstacle de les sessions de teràpia familiar, sent el CSMIJ i atès els resultats, el que anirà fixant el tempus d'aquestes per arribar, quan s'entengui completament recuperada la relació paterno filial, a regir el règim que ara es combat i que, en aquest estat de coses, no trobem raó de cap tipus, per canviar-lo. Per tant escau també la desestimació d'aquest motiu.

QUART. El mateix cal dir de la resta de motius relatius a mesures de caràcter econòmic, això és la pensió alimenticia a favor de les filles i que la sentència fixa en 300 € per cada filla i la negativa a atorgar pensió compensatòria o indemnitzatòria. Efectivament les al·legacions fetes en aquests extrems per la part apel·lant, en res desvirtuen la valoració que ha fet el jutge a quo, que resulta acurada i ajustada a les circumstàncies del cas. Així i pel que fa a la pensió d'aliments, tenint en compte les despeses que generen les menors i els ingressos d'ambdós progenitors, la quantitat de 300 € és força ajustada a aquelles necessitats i a les capacitats del pare, sense oblidar que la mare tot i que no es fixi de forma especifica, és lògic que també ha de contribuir al sosteniment d'aquelles amb els mitjans de que disposa.

Respecte de la pensió indemnitzatòria de l'article 41, cal recordar que la finalitat d'aquest precepte i del seu precedent anterior no és rectificar el règim legal de separació de bens vigent a Catalunya a manca de capítols matrimonials, doncs fins i tot està regulat en el Codi de Família un règim de participació en guanys, essent simplement la seva finalitat evitar un enriquiment injust d'un dels components de la parella quan el seu patrimoni es veu incrementat pel treball dut a terme per l'altre cònjuge, ja sigui per ell o per a la família, sense retribució o amb retribució insuficient. No succeeix això en aquets cas, en que ambdós cònjuges han treballat durant el matrimoni i ambdós han incrementat de forma similar el seu patrimoni de manera que cadascun d'ells disposa ara d'un domicili en propietat i cap increment ha tingut un d'ells a expenses de la feina o treball de l'altre.

El mateix cal dir de la pensió compensatòria. Resulta indicatiu a aquests efectes la Sentència d'aquesta Audiència de data 20 de desembre de 2005 on explicitant la naturalesa jurídica d'aquesta mesura ja dèiem el següent:

" Ciertamente, la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Família de Catalunya, es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Esta misma sala en sentencia de 6 de febrero de 1998 dijo "es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal. Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: status o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral."

És clar que en el supòsit present no escau la fixació de cap pensió compensatòria atès que no es donen les circumstàncies adequades per tal de que així sigui acordat, sent que l'esposa disposa d'un treball fix i retribuït de forma suficient per tal de mantenir el nivell de vida del que durant el matrimoni gaudia.

CINQUÈ. Resta solament per resoldre el tema relatiu a la divisió del patrimoni comú. En aquest punt si que hem de donar la raó a la part apel·lant, atès que res impedeix que sense necessitat d'acudir a execució de sentència, es fixi en la resolució quina és la quantitat que correspon a cadascun dels cònjuges atès que estem davant de diner líquid fàcilment divisible amb una simple operació aritmètica. Per tant partint de la base de que els diners a dividir són, segons l'esposa, 134.614,33 € que estan en diversos actius financers, i essent que l'espòs en cap cas ha discutit aquesta xifra, és pla reconèixer que els hi correspon per meitats i que per tant cadascun d'ells té dret a percebre 67.307,16 €. Si al dit afegim que consta que l'espòs ha retirat un total de 18.596,42+8.148,55+15.000 = 41.744,97 €, és clar que li manquen per percebre 25.562,19 €. Pel que fa a l'esposa, aquesta ha retirat ja 4.911,24+20.699+1993,08 = 27.603,32 €, raó per la que esta pendent de rebre encara 39.703,84 €, sigui dels fons existent sigui del marit si és que aquell realment s'ha apropiat dels 30.000 € de la venda dels fons de Caixa Catalunya i no solament de 15.000 € com manifesta. En tot cas si produït aquest repartiment en la forma indicada resta algun diner derivat d'interessos o qualsevol altre concepte, haurà d'atribuir-se també aquesta diferencia per meitats.

SISÈ.- Atès el que disposa l'article 394 en relació al 398 de la LEC i essent que el recurs ha estat estimat parcialment, no es fa especial declaració de les costes d'aquesta alçada.

Fallo

ESTIMEM parcialment el recurs d'apel·lació interposat pel procurador Rodrigo contra la sentència de data 14 de març de 2008 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció número 1 de Cervera que REVOQUEM en l'únic extrem relatiu a la divisió del patrimoni comú i en conseqüència ACORDEM atribuir a l'esposa la quantitat de 39.703,84 € i a l'espòs la de 25.562,19 €, en l'avinentesa de que si l'espòs ha percebut la totalitat del 30.000 € de la venda de fons de Caixa Catalunya i no solament els 15.000 € que manifesta, s'haurà de resta aquesta darrera quantitat del que se li atribueix. Si un cop efectuada la divisió resta algun diner derivat d'interessos o qualsevol altre títol, es repartirà per meitats. Confirmem la resta de pronunciaments de la sentència i no fem especial imposició de les costes d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.