Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 533/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2020
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por BP
N.I.G. 15036 42 1 2018 0002938
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000507 /2018
Recurrente: D. Juan Ignacio
Procurador: Dª. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ
Abogado: d. JUAN LUIS PIA ANTON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Adoracion
Procurador: D. MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
Abogado: D. RENZO ARCA MOROTE
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 9 de enero de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 533-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de

Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , en los autos de procedimiento de modificación de medidas
registrado bajo el número 507-2018, siendo parte:
Como apelante, el demandante DON Juan Ignacio , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 , con domicilio
en la parroquia de DIRECCION001 , lugar de DIRECCION002 , NUM000 , provisto del documento nacional
de identidad número NUM001 , representado por la procuradora de los tribunales doña María del Carmen
Vázquez Méndez, y dirigido por el abogado don Juan Luis Pía Antón.
Como apelada, la demandada reconviniente DOÑA Adoracion , mayor de edad, vecina de DIRECCION000 , con
domicilio en la parroquia de DIRECCION001 , lugar de DIRECCION003 , NUM002 , provista del documento
nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora de los tribunales doña María del
Carmen Vidal Castiñeira, y dirigida por el abogado don Renzo Arca Morate.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre reducción de la cuantía de los alimentos fijados a favor de hijo menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 8 de julio de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Juan Ignacio debo absolver y absuelvo a la demandada Adoracion de las peticiones contra ella formuladas. Con imposición de las costas de su demanda al demandante.

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de la demandante Adoracion debo absolver y absuelvo al demandado Juan Ignacio de las peticiones contra él formuladas. Con imposición de las costas de su demanda a la demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Juan Ignacio , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Adoracion y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar don Juan Ignacio exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 24 de mayo de 20198 ( artículo 6.5 de la ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de octubre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 11 de noviembre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 12 de noviembre de 2019, registrándose con el número 533-2019.

Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 20 de noviembre de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Vázquez Méndez en nombre y representación de don Juan Ignacio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Vidal Castiñeira, en nombre y representación de doña Adoracion , en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 3 de diciembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día de ayer.



SEXTO.- Cambio de tribunal .- Habiendo causado baja por incapacidad temporal la Ilma. Sra. Magistrada doña María José Pérez Pena, completa el tribunal la Ilma. Sra. Magistrada doña Marta Otero Crespo, posponiéndose la deliberación para el día de hoy.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 19 de febrero de 1994 don Juan Ignacio contrajo matrimonio con doña Olga , teniendo dos hijos en común.

El 19 de diciembre de 2011 se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio, atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos a doña Olga , y establecido una prestación alimenticia a cargo de don Juan Ignacio de 200 euros mensuales para cada uno de sus hijos.

2º.- El 24 de marzo de 2014 don Juan Ignacio contrajo segundas nupcias con doña Adoracion . Tienen un hijo en común, actualmente menor de edad.

El 13 de julio de 2017 se dictó sentencia de divorcio de este segundo matrimonio, asignando la guarda y custodia del hijo a su madre, y fijando una prestación alimenticia a cargo de don Juan Ignacio de 200 euros mensuales.

En dicha resolución se tuvo en consideración que don Juan Ignacio «percibe unos ingresos de 1.000-1.100 € mensuales de la empresa [...] con cuatro pagas extraordinarias por igual importe que el salario; debiendo hacer frente a unos gastos de 250 € de alquiler de vivienda y la cantidad de 562 € mensuales en concepto de pensiones alimenticias a dos hijos habidos de otra relación. Ahora bien, esta última cantidad se corresponde, además de con dichas pensiones actualizadas a la retención por atrasos por pensiones impagadas, esto es, se le está embargando parte de su nómina para el pago de dichas pensiones y atrasos que voluntariamente había dejado de abonar».

3º.- El 5 de julio de 2019 don Juan Ignacio presentó demanda de modificación de medidas, argumentando que «En el último año se han producido cambios sustanciales en que hacen necesaria la modificación de las medidas adoptadas en su día. Ha de tenerse en cuenta que los ingresos de mi mandante son de todo punto reducidos, porque a pesar de percibir una suma aproximada de 1.100€/mensuales, tiene en la actualidad varios embargos que le dejan un salario real mensual de 400€, por lo que dicha cantidad no le llega ni para subsistir. A mayor abundamiento, hay que precisar que mi mandante tiene además otros hijos de otro matrimonio anterior, con las consecuentes pensiones de alimentos que tiene que asumir, por lo que la situación de mi mandante es, a fecha de hoy, absolutamente precaria», por lo que solicitaba que se redujese la cuantía de los alimentos a 100 euros mensuales.

4º.- Doña Adoracion se opuso, formulando reconvención. En trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de la demanda al no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando demanda y reconvención por no haberse producido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en consideración en la sentencia de 13 de julio de 2017. Contra dicho pronunciamiento se alza el demandante.



TERCERO.- La alteración de circunstancias .- En el único motivo del recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio se muestra la discrepancia con la sentencia apelada por «entender excesiva y no acorde a las verdaderas necesidades del hijo menor de edad, debiendo pues reducirse la misma, por lo que la cantidad a satisfacer mensualmente sería la de cien euros (100€)», pues no se adecúa al «análisis de los medios y la capacidad económica del alimentante», rigiendo el principio de proporcionalidad ( artículo 146 del Código Civil) «atendiéndose tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano a quo ha de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas»; y en este caso considera el apelante que «la pensión establecida por el juzgador a quo es excesiva y no acorde a derecho».

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Las medidas judiciales relativas a los hijos menores de edad en los procedimientos matrimoniales tienen la característica de no estar afectadas por el efecto de cosa juzgada material ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ésta sólo alcanzaría al pronunciamiento principal (nulidad, separación o divorcio), pero no a las medidas relativas a los hijos menores, a las que se atribuye un régimen especial de 'cosa juzgada material atenuada' (como algunos han venido denominándola), por cuanto sí son mutables. Este efecto se justifica en virtud de la consideración relativa a la protección preferente de los intereses de los hijos ( «favor filii»), y por la vocación de futuro de unos pronunciamientos sobre prestaciones periódicas. Por ello es posible promover incidentes de modificación de esas medidas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en el momento de su estipulación, tal y como establecen los artículos 90 («3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges) y 91 («Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias») del Código Civil.

Pero para ello es requisito indispensable que se haya probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó [ SSTS 31/2019, de 17 de enero (Roj: STS 48/2019, recurso 1829/2018); 11 de enero de 2017 (Roj: STS 19/2017, recurso 1945/2015), 3 de febrero de 2016 (Roj: STS 331/2016, recurso 1702/2015), 27 de octubre de 2015 (Roj: STS 4438/2015, recurso 2684/2014), 21 de mayo de 2014 (Roj: STS 2259/2014, recurso 1734/2012), 10 de febrero de 2014 (Roj: STS 756/2014, recurso 2680/2012)].

2º.- La sentencia de 13 de julio de 2017 ya tuvo en consideración los ingresos de don Juan Ignacio , su obligación de pagar 400 euros a los dos hijos de un anterior matrimonio, y que tenía el sueldo embargado para hacer frente a las pensiones alimenticias no abonadas voluntariamente. Son las mismas circunstancias que se invocan en la demanda que da origen a las actuaciones que se revisan. En consecuencia, tal y como informó el Ministerio Fiscal, y se acoge en la sentencia apelada, no se produjo ninguna alteración de circunstancias.

Por lo que está vedado entrar en la posibilidad de modificar la cuantía de la prestación.



CUARTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Juan Ignacio , contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 507-2018, y en el que es demandada reconviniente doña Adoracion , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer al apelante don Juan Ignacio las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es».

Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-