Sentencia CIVIL Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 43/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00004/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2015 0004378
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000700 /2015
Recurrente: LAPSUS CALAMI SL
Procurador: RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ
Abogado: PASCUAL JORGE BARBERAN MOLINA
Recurrido: Carlos Ramón
Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: MIGUEL DIEGUEZ DIAZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 4
En la ciudad de Ourense a doce de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juico Ordinario nº 700/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, Rollo de
Apelación núm. 43/2017, entre partes, como apelante, Lapsus Calami SL, representado por el procurador D.
Ricardo Garrido Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Pascual Jorge Barberán Molina, y, como apelado,
D. Carlos Ramón , representado por la procuradora Dª. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del abogado
D. Miguel Dieguez Díaz.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Lucia Saco Rodríguez en nombre y representación de D. Carlos Ramón contra la editorial LAPSUS CALAMI S.L, y declaro por la presente - Que la editorial Lapsus Calami S.L ha procedido a un incumplimiento periódico y sucesivo del contrato de edición suscrito entre las partes en fecha 31 de diciembre de 2013.

- Se resuelve judicialmente el contrato de edición suscrito entre las partes en fecha 31 de diciembre de 2013.

- Se condena a la demandada a pagar la cantidad de 13.496'20 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del total incumplimiento del contrato de edición así como intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda y hasta la presente sentencia y los previstos en el art. 576 LEC desde la presente y hasta su completo pago.

- Se condena a la demandada a pagar la cantidad de 25.000 euros en concepto de daño morales sufridos en la persona y el prestigio profesional del actor, cantidad a incrementar en los intereses legales desde la fecha de la demanda y hasta la presente sentencia y los previstos en el art. 576 LEC desde la presente y hasta su completo pago.

- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Lapsus Calami SL recurso de apelación en ambos efectos, habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Carlos Ramón , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del juzgado declara resuelto el contrato de edición suscrito por los litigantes con fecha 31 de diciembre de 2013 respecto a la obra poética 'larga brevedad' por incumplimiento esencial imputable a la editorial demandada 'lapsus Calami SL', a la que condena a abonar 13.496,20 euros por perjuicios patrimonial y 25.000 euros por daño moral. La demandada interpone recurso de apelación en el que solicita, con carácter principal, la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

El recurso se articula en cinco alegaciones. La primera sustenta la petición de nulidad de actuaciones en una supuesta vulneración del derecho de defensa debido a la celebración del juicio sin la presencia del abogado de la demandada en lugar de proceder a su suspensión. Cita en su apoyo el artículo 225.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que considera nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se realicen sin intervención de abogado en los casos en que la ley la establezca como obligatoria. Asimismo los preceptos de la misma ley relativo a la necesidad de intervención de abogado en el juicio ordinario y a la distinción entre las funciones de abogado y procurador.

La alegación se halla abocada al fracaso. La realización de un acto procesal sin intervención del abogado de una parte, siendo preceptiva su intervención, solo dará lugar a la nulidad de actuaciones cuando la ausencia de abogado sea ajena a la parte que alega indefensión lo que no ha ocurrido en este caso. Según reiterada jurisprudencia Constitucional, para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que «tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales», es decir, «que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art.

24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan» ( STC 85/2006, de 27 de marzo 85 , F. 7 , y 61/2007, de 26 de marzo , F. 2, entre otras muchas).

El recurso no señala las razones por las que se considera imputable al órgano judicial la no intervención en el juicio del abogado de la apelante, extremo esencial para el análisis por la Sala de la posible indefensión, sentado que no es bastante la ausencia de abogado. En cualquier caso, el examen de las actuaciones revela que el 15 de junio de 2016 la apelante tuvo conocimiento de que el juicio había sido señalado para más de dos meses después, en concreto para el 19 de septiembre de 2016, dato recogido en el Auto del juzgado de 2 de noviembre de 2016, no cuestionado en el recurso, y que el 13 de septiembre de 2016 remitió a su anterior abogado el escrito presentado por éste en el juzgado donde le comunicaba el cese de sus servicios por pérdida de confianza, de donde resulta que tuvo tiempo suficiente para designar nuevo abogado que acudiese a la vista adoptando la postura más favorable a sus intereses, incluida, si preciso fuere, la petición de suspensión para un mejor conocimiento de las actuaciones por parte del nuevo abogado. Esa pasividad constituye motivo suficiente para rechazar la nulidad de actuaciones en consonancia con la jurisprudencia constitucional antes aludida.



SEGUNDO .- Las alegaciones segunda y tercera del recurso se dirigen a combatir la valoración probatoria de la sentencia apelada respecto a la realidad de los incumplimiento contractuales que estima acreditados pero lo hacen, bien aludiendo a un hipotético resultado que se produciría de haberse practicado en juicio determinadas pruebas si hubiese intervenido el abogado de la recurrente, bien remitiéndose al escrito de contestación y documentación aportada con ella, sin precisar en qué medida las pruebas practicadas han sido erróneamente valoradas, postura procesal que conduce inexorablemente al rechazo de ambas alegaciones siguiendo la postura reiteradamente mantenida por la Sala en orden al contenido del recurso de apelación.

Concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en primera instancia, su contenido no debe limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que ha de concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido. En tal sentido se pronuncia la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 , razonando que la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso-administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error .



TERCERO .- La cuarta alegación, aunque alude genéricamente a la cuantía de la indemnización, se centra en la concedida por daño moral. Prescindiendo, por las razones señaladas al analizar las alegaciones segunda y tercera, de la invocación a resultados hipotéticos ('las causas de indemnización no concurren lo cual hubiera quedado claro en el acto de la vista') resta por analizar si la sentencia apelada razona la concurrencia de daño moral y, si es así, la procedencia de la cuantía concedida por tal concepto.

El artículo 140.2 del Real Decreto legislativo 1/1996 de 12 de abril que aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual dispone que 'En el caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión de ilícita de la obra'. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial sostenida, entre otras, en la sentencia 964/2000, de 19 de octubre , conforme a la cual la valoración del daño moral a efectos de fijar su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los tribunales e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Sobre la base normativa y jurisprudencial expuesta, la sentencia apelada fija la indemnización por daño moral en 25.000 euros. Parte, en primer lugar, del reconocido prestigio profesional del demandante constatado con las publicaciones y reseñas acompañadas a la demanda y por la actuación de la propia apelante al aludir en las correos electrónicos por ella aportados en relación con la promoción de la obra a 500.000 impresiones de promoción que espera agotar en un 90% en siete días en España, Mexico y Chile. En segundo lugar, razona 'Aquí sólo puede estimarse que es un hecho incontrovertido la existencia de multitud de críticas y quejas desde varios países del mundo, los calificativos que se verifican por parte de los clientes al no recibir el ejemplar de la obra comprada 'ladrones', 'estafadores' y un largo etc.., pero lo más significativo es que en todo el procedimiento se acredita el talante incumplidor del representante legal de la editorial demandada pues ni tan siquiera en las Diligencias Preliminares y tras éstas, efectúa liquidación alguna al autor, aporta albaranes o justificantes de gastos de imprenta de las ediciones, y reimpresiones, y en modo alguno, da una mínima justificación al hecho cierto de reimprimir sin consentimiento ni conocimiento del autor de la obra objeto del contrato de edición, correos del editor señalando congelar las liquidaciones hasta resolución judicial ya en agosto de 2014 (folio 152).' Así, pues, los datos fácticos tomados en consideración por la juzgadora de la instancia, no desvirtuados en el recurso, son múltiples y no limitados al certificado médico aludido en el recurso que la propia juzgadora coincide en considerar insuficiente para sostener la indemnización pedida de 50.000 euros. Es por ello que también en este punto ha de ser confirmada la sentencia apelada.



CUARTO. - Distinta suerte merece el motivo tercero sobre costas. El artículo 394 LEC dispone, en lo que ahora interesa: '1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El precepto, al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitados el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad (por todas, STS de 30 de octubre de 2008 ).

El sistema legal ha sido complementado por los tribunales con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, inspirada 'en la 'ratio' del precepto relativa al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas' ( STS de 12 de febrero de 2008 ).

La sentencia apelada impone las costas a la parte demanda basándose en el artículo 394 LEC y en la consideración de que la demanda ha sido 'casi totalmente estimada', con lo que parece aceptar 'la estimación sustancial' que, sin embargo, no resulta aplicable puesto que nos encontramos ante una reducción cuantitativa nada desdeñable en la medida en que se pasa de 50.000 euros pedidos en concepto de daño moral a 25.000 euros, lo cual supone una disminución de un 50% en esta concreta pretensión resarcitoria. Procede, en consecuencia, no efectuar expresa imposición respecto a las costas de la instancia, y en consecuencia, la admisión del recurso en este extremo, sin expresa condena respecto a las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y con devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lapsus Calami SL contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 700/2015 -rollo de Sala 43/2017-, cuya resolución se modifica en el único extremo de no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia, al igual que no se hace respecto a las devengadas en el recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.