Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 (BIS) DE CÓRDOBA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 58/2017
SENTENCIA 4/2017
En Córdoba, a 27 de noviembre de 2017.
Vistos por Dª Elvira Pérez Martínez, Magistrada-Juez de refuerzo adscrita al Juzgado de Primera Instancia nº9 de Córdoba, los presentes autos deJUICIO ORDINARIOseguidos bajo elnúmero 58/2017, en ejercicio de Acción Declarativa de Nulidad de Condiciones Generales de la Contratación, a instancia de Dª Petra , representada por el Procurador Sr. Fraile y asistida por el Letrado Sr. Ortiz; frente a BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Sra. Caballero y asistida por la Letrada Sra. Caruana, habiendo recaído la presente en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 15/6/2017 se interpone demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a imposición de gastos al prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado, interesando una sentencia en la que se declare en relación con la escritura de hipoteca suscrita por las partes el 15/5/2007:
- la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminando la citada cláusula y teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
- la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de préstamo hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminando dicha cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de derecho con el interés legal y procesal correspondiente.
Subsidiariamente se interesa que respecto de la cláusula de gastos se declare su nulidad y se condene a la demandada a abonar los aranceles de notario y registrador derivados de la constitución de la hipoteca así como a liquidar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al que está sujeta la misma, gastos de Gestoría y Tasación por importe de 4.026,35 euros, con los intereses legales y procesales correspondientes.
Subsidiariamente, que se condene a la demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en 4026,35 euros, más los intereses legales y procesales.
Subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, que se condene a la demandada a indemnizar a la parte actora en el importe a que ascienden las cantidades en que resultó empobrecida y que asciendes a 4026,35 euros, más los intereses legales y procesales.
SEGUNDO.-Admitida a trámite y dado traslado para contestación, se citó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa al Juicio Ordinario. Tras la ratificación de demanda y contestación y fijación de hechos controvertidos con el resultado que es de ver en grabación, se propuso por ambas partes prueba exclusivamente documental, quedando los autos vistos para sentencia conforme al art. 429,8 LEC .
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todos los requisitos legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, dada la carga de trabajo de este Juzgado y la inadecuada dotación de medios personales y materiales del mismo.
Fundamentos
PRIMERO .-La parte actora pretende que se declare la nulidad de determinadas estipulaciones que contienen las escrituras de préstamo hipotecario suscritas en su día con la demandada por tratarse de condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente e incorporadas de manera generalizada al contrato, indicando que adolecen de transparencia y son abusivas, pretensión a la que se opone la demandada.
La primera cuestión planteada por la parte demandada es el indebido modo de proponer la demanda en relación con la cuantía del procedimiento; como ya se resolvió en sala, la cuantía del procedimiento debe considerarse como indeterminada toda vez que la acción ejercitada es una acción de nulidad en relación con dos cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2007, es decir, se trata de una acción declarativa de cuantía indeterminada por más que anudada a la misma vaya una acción de condena al pago de las sumas indebidamente abonadas por el prestatario, esas si, cuantificadas en 4.026,35 euros.
SEGUNDO.-En primer término postula la actora se decrete lanulidad de la denominada cláusula de vencimiento anticipadocontenida en la Cláusula Sexta bis de la escritura de constitución aportada como documento nº1 de la demanda. La misma establece la facultad del Banco de exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad por falta de pago de la parte prestataria de alguno de los plazos convenidos o cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada o si se ingresasen en el Registro nuevas cargas, limitaciones, condiciones o actos dispositivos con prioridad registral con respecto a la hipoteca que se constituya o si la escritura no quedara inscrita en el Registro de la Propiedad, cualquiera que sea la causa, en el plazo de tres meses desde el día de la formalización, entre otras causas.
Para examinar la posible abusividad de la cláusula reproducida habrá que considerar laDirectiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071)sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el Texto Refundido de la Ley General de Defensa deConsumidores y Usuarios, R-D 1/2007 (RCL 2007, 2164) , así como la jurisprudencia emanada en su aplicación. Conforme al artículo 4.1 de la Directiva el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
La sentencia del TJUE de 14/3/2013 que trata sobre este tipo de pacto en contratos de préstamos hipotecarios con la garantía inmobiliaria que es la vivienda de los prestatarios- consumidores, fija los criterios que desde tal punto de vista y en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13 son indicadores para poder llegar a concluir con la abusividad de la cláusula y tales directrices son directamente vinculante y de preeminente consideración y aplicación por ser Derecho de la Unión para los órganos judiciales nacionales (igualmente comunitarios). En concreto para la cláusula de vencimiento anticipado en contrato de préstamo con garantía hipotecaria establece:'73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Pues bien, examinadas las circunstancias al momento de contratar, resulta evidente que ese pato no fue negociado con el prestatario (ninguna prueba se ha practicado en este sentido ni consta ofrecimiento de alternativa documentado), sino que claramente por su redacción general, sistemática y colocación es una cláusula no negociada y predispuesta por la entidad bancaria.
Por tanto, hay que valorar si la cláusula pactada se sustenta en un 'incumplimiento esencial y de carácter grave', considerando la cuantía del capital prestado y el plazo concedido, en relación al tenor de la cláusula trascrita. Conforme al título ejecutadoel capital prestadoasciende a 164.000 euros a devolver en 348 cuotas mensuales. Visto que el vencimiento anticipado se puede decretar por incumplimiento total o parcial de cualquiera de las cuotas, el tenor de esta cláusula resulta absolutamente desproporcionado con el número de cuotas y capital pendiente. La cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).
Se declara por tanto la abusividad de la Cláusula de Vencimiento Anticipado contenida en la escritura, no por su naturaleza, pues como ya afirmaba la STS 1ª de 23/12/2015 el vencimiento anticipado está expresamente previsto en el art. 1129 CC y 693,2 LEC , sino por la evidente desproporción que genera en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes en detrimento del consumidor prestamista.
Sostiene la parte demandada que puede mantenerse la validez de la cláusula suprimiendo el término 'cualquiera' de forma que la redacción sería asimilable a lo previsto en el art. 693 LEC . Aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Como señala la STS 1ª de 7/9/2015 , por citar solo alguna de las más recientes,'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor... Como se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía hasido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE'.
Por tanto, la declaración de abusividad de la Cláusula Sexta Bis del contrato obliga a la supresión de la misma teniéndola por no puesta.
TERCERO.-En relación con lanulidad de la Cláusula de gastos a cargo de la prestataria, debe atenderse al contenido de la Cláusula Quinta de la escritura, que establece que'serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para el Banco, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes a Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco'. La misma Cláusula sigue haciendo responsable al prestatario de los gastos de conservación, seguro de daños, costas y gastos procesales o de cualquier naturaleza e incluso los gastos de correo que ocasione la operación a la entidad bancaria.
* Gastos Notariales y derivados de la inscripción de la hipoteca:
La Sentencia de Pleno del TS de 23-12-2015 pondera que'si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).'
En consecuencia, la tesis del TS es que la cláusula discutida es abusiva porque'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, apesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa'; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU). Y continúa razonando el Alto Tribunal 'la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.De otro lado y por lo que a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.
Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.
* Gastos de Tasación
Tal y como establece la SAP de Asturias de 29-09-2017 'La sentencia del TS y por tanto la aquí recurrida parten de la premisa de que el beneficiario del préstamo es el consumidor; es así que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley
De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) la Ley antes mentada cuando dispone que las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.; por consiguiente la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente'.
Se asume plenamente el criterio sentado por esta sentencia.
* Tributos
Establece la STS de 23 de diciembre de 2015 que: 'En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaranexclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576) , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula'.
Por tanto, la Claúsula 5ª de la escritura es abusiva, por no haberse negociado individualmente y causar un evidente perjuicio al consumidor prestatario a quien se le imponen todos los gastos generados por la operación bancaria, no solo reales y presentes, sino también futuros e hipotéticos, incluyendo expresamente los tributos que debería abonar el Banco conforme la legislación fiscal. El primer efecto es la exclusión de la cláusula del articulado de la escritura, pero debe analizarse la procedencia o no de las cantidades satisfechas por el prestatario.
En cuanto a los efectos de la nulidad declarada, debe diferenciarse entre los conceptos reclamados. Tras la relevante S. del TJUE de 14 de junio de 2012 (origen de la reforma operada por Ley 3/2014 de 27 de Marzo) el art. 83 del TRDCU dispone que:'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.En efecto, en dicha S. el Tribunal vino a recordar que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor' por lo que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.
Por tanto, debe procederse a resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ostente la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario.
Y, así las cosas, la primera cuestión que se hace preciso destacar es que las cantidades que ya ha abonado el prestatario por aplicación de esta cláusula no son cantidades que hubiera percibido el Banco sino importes satisfechos a terceros (Notario, Registrador, empresa de tasación, gestoría) cuya intervención en la operación ha devengado la obligación de abonar estos aranceles y/o el coste de dichos servicios así como, en el caso del impuesto, cantidades abonadas a la Administración Tributaria por aplicación de la legislación fiscal. Por tanto, no estamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el Banco y que, por aplicación del art. 1303 del CC , el Banco deba 'restituir' con sus intereses. En definitiva, una vez declarada la nulidad de la cláusula, la recuperación de los importes ya abonados por la parte prestataria no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 CC sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la proscripción del enriquecimiento injusto. Por tanto, no se trata de que el Banco tenga que abonar al prestatario todos y cada uno de los importes abonados por el mismo en concepto de gastos e impuestos sino que deberá procederse como si la cláusula no hubiera operado nunca y, por tanto, atendiendo a la normas aplicables en defecto de pacto.
En base a ello, ha de darse la siguiente respuesta a la reclamación de las distintas cantidades contenidas en la demanda:
1.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados:La normativa aplicable a la operación de préstamo con hipoteca en materia de impuestos viene dada por el RD Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, el cual, al regular en su Título Primero las Transmisiones Patrimoniales, se refiere en su art. 7 al Hecho Imponible señalando como tal en su apartado 1.B) 'la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas'.Respecto al sujeto pasivo, en su art. 8 establece que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: 'c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto; d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'.Ahora bien, el art. 15 dispone que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. Finalmente, ha de citarse el art. 7.5 que dispone que:'No estarán sujetas al concepto de«transmisiones patrimoniales onerosas» las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional'. En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados, conforme al art. 27, se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan. Por su parte, el Reglamento del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados regula en su Título Tercero los Actos Jurídicos Documentados, disponiendo en su Capítulo Primero (Principios Generales) en concreto, en su art. 66 que se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales. Los mismos aparecen regulados en el Capítulo Segundo, el cual señala, en cuanto al hecho imponible (art. 67) que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales y en su art. 68, respecto del sujeto pasivo o contribuyente, que lo será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan, aclarando que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
Establecido, así, el marco legal, lo que se está reclamando en los presentes autos es la cantidad que ha abonado el prestatario en concepto de ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS. Y, por lo que se refiere a este impuesto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en interpretación de los preceptos normativos anteriormente transcritos, tiene resuelto (en SS. de 31 de octubre , 20 de julio y 20 de enero de 2006 ), en relación con el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados'que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD,hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1.993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado. En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario , de conformidad con lo establecido en el art. 8º d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1.981, hoy art. 25 del vigente de29 de Mayo de 1.995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de 19 y de 23 de noviembre de 2.001 , 24 de junio de 2.002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2.004 y 27 de marzo de 2.006 . Esta última sentencia rechaza un recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1.980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. Por tanto, la aplicación de las normas tributarias y de la jurisprudencia que interpreta las mismas conduce a la consideración de que el impuesto abonado por el prestatario correspondía legalmente al mismo por lo que no puede condenarse a la entidad hoy demandada a su resarcimiento frente a aquel.
Ha de insistirse en que, tras declarar la nulidad de esta cláusula, la situación del prestatario debe ser la misma que si nada se hubiera pactado y si nada se ha pactado al respecto, la determinación del sujeto pasivo de este tributo debe responder a lo que la ley tributaria establezca. Y si la aplicación de dicha ley ha generado dudas interpretativas y las mismas han sido resueltas, en reiteradas resoluciones, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no resulta dable al juez civil dejar de aplicar dicha doctrina jurisprudencial contencioso- administrativa pues no es el derecho civil el que rige en orden a dilucidar la cuestión relativa a quién es el sujeto pasivo del impuesto sino que, una vez efectuada la tarea de control de contenido de una cláusula contractual y declarada su nulidad, lo que procede aplicar es la norma reguladora del impuesto y la jurisprudencia contencioso-administrativa correspondiente a la misma.
2.- Aranceles de Notaría y de Registro:Al no haber procedido el Banco al incorporar unilateralmente esta cláusula en el contrato, a realizar un reparto equilibrado de estos gastos entre ambas partes (que, se insiste, las normas arancelarias no sólo permitían sino que lo facilitaban sobremanera), lo cual hubiera sido tanto aceptable como razonable desde el punto de vista de las exigencias de la buena fe, lo que sí que no es aceptable es que el juez proceda, a posteriori, a realizar dicha distribución por cuanto ello, en este caso, sí supondría ejercitar una facultad moderadora interdictada. Es así que ha de resolverse la cuestión conforme al criterio del beneficio o interés, al que también aluden expresamente las normas reguladoras de estos aranceles, esto es, cuál de las partes es la que provoca y se beneficia de la formalización del contrato en documento público y de su inscripción en el Registro. Y, conforme a dicho criterio, se hace evidente que el interés y el beneficio es del Banco y no del prestatario. En efecto, el otorgamiento de Escritura Pública concede al prestamista indudables ventajas pues obtiene un título ejecutivo que, además, en caso de constitución de hipoteca y su inscripción en el Registro, le confiere una garantía real y le da acceso al proceso especial de ejecución hipotecaria.
No se niega la lógica aplastante de que el Banco, antes de conceder en concepto de préstamo una cantidad de dinero, se asegure de contar con garantías de devolución y, para el caso de cantidades considerables de dinero, lo haga exigiendo una hipoteca. Pero, en definitiva, la necesidad de abonar los gastos de Notario y, en el caso de constitución de hipoteca, de Registrador, responde a dicho interés económico del Banco de asegurarse la devolución de lo prestado. Así, conforme a lo dispuesto en el art. 63 del TRDCU, la documentación de un contrato debe ser gratuita para el consumidor y, por tanto, en un préstamo, al cliente le basta con un mero documento privado que cumpla las exigencias informativas del TRDCU 1/2007. Por tanto, el interés que tiene el prestatario es el de obtener el dinero prestado y, obviamente, si para obtener el préstamo se hace preciso constituir una hipoteca claro que también ostenta interés en otorgar documento público y que el mismo se inscriba en el Registro pero es un interés jurídico, esto es, en el éxito final de la propia operación contractual, pero no económico. El beneficio o interés en términos económicos o prestacionales es sólo del Banco. De igual manera, si tras el otorgamiento de la Escritura y la inscripción de la hipoteca, el Banco pretende obtener nuevas copias o certificaciones, también es evidente que sólo al mismo le interesa y beneficia.
Y, finalmente, todos estos argumentos resultan de aplicación, aún más si cabe, al caso de la cancelación de la hipoteca. Habida cuenta que la hipoteca se inscribe como mecanismo de garantía de cumplimiento de la obligación garantizada, no es lógico que, pagado el préstamo y cumplida dicha obligación, tenga que ser el prestatario el que abone los gastos necesarios para la cancelación registral de dicha garantía en orden a obtener la liberación del inmueble en el Registro. Es acorde con las exigencias de la buena fe que aquel a cuyo favor se inscribió la carga sea quien la cancele.
Por todo lo expuesto, el Banco ha de indemnizar al cliente en la cantidad por éste abonada en concepto de gastos notariales y registrales en su totalidad y sin reparto alguno. En este caso, según se acredita documentalmente con la demanda, la parte prestataria ha abonado, a su costa, las cantidades de 591,89 y 131,94 euros por estos conceptos.
3.- Gastos de tasación y de gestoría.Los mismos argumentos caben ser reproducidos en cuanto a estos gastos. Como ya se ha hecho referencia, no existe norma legal de atribución de los mismos. Al no haberse procedido, en el contrato, a su reparto equitativo, no puede sino atenderse, de nuevo, al criterio del interés económico (no al meramente jurídico) tanto en la realización de la tasación como en la intervención de una gestoría.
En cuanto a la tasación, pese a ser un trámite obligatorio, lo es sólo en cuanto a la hipoteca y, por tanto, su constitución sólo interesa económicamente al Banco limitándose el interés -jurídico- del prestatario a cumplir una condición para que le sea concedido el préstamo. Y, en cuanto a la gestoría, su intervención, no necesaria ni obligatoria sino sólo conveniente en beneficio del Banco, determina, igualmente, el derecho del prestatario a ver resarcido su importe. Según consta en la documentación aportada con la demanda, se trata de 301,60 euros y 250 euros. Por tanto, en el presente caso procede la restitución a la parte actora de los gastos reales y acreditados que se le han ocasionado como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva que no hubiera debido satisfacer de no incluirse en el contrato de hipoteca, ascendiendo a un total de 1.275,43 euros.
CUARTO.-Respecto de las costas, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , no apreciando temeridad en la actuación de ninguna de las partes.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Fraile, en nombre y representación de Dª Petra contra la entidad BANCO SANATANDER S.A. y, en consecuencia:
1.- Se declara la nulidad por abusiva de la clausula relativa al Vencimiento Anticipado contenida en la estipulación SEXTA BIS del contrato de hipoteca suscrito entre las partes, teniéndola por no incorporada al mismo. 2.- Se declara la nulidad por abusivas de las clausulas relativas a Gastos notariales, registrales y Tributos a cargo del prestatario contenida en la Clausula QUINTA conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.
3.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito. 4.- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación QUINTA declarada nula EN LOS TÉRMINOS DEL Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución por importe de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (1.275,43 EUROS), con los intereses legales y procesales correspondientes. 5.- Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este mismo Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.
Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrado- Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.
